0130675-86.2026.3.00.0000

HC 1087351/ES (2026/0130675-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:GEZIO ZUCOLOTO MOZERADVOGADO:GEZIO ZUCOLOTO MOZER - ES039838IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:RAFAEL BAHIENSE MOTHEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL BAHIENSE MOTHE, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 213, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena para 4 anos, 9 meses e 1 dia de reclusão, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO TENTADO (ART. 213, CAPUT, C/C ART. 14, II, DO CP). PRELIMINARES REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESE DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA AFASTADA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de estupro tentado (art. 213, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP), à pena de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

II. Questões em discussão

2. HÁ quatro questões em discussão: (i) saber se há nulidade nas provas obtidas por reconhecimento pessoal e de coisa (veículo), por suposta inobservância do art. 226 do CPP; (ii) saber se o acervo probatório é insuficiente para manter a condenação e se é aplicável a teoria da perda de uma chance probatória em razão da ausência de diligências complementares; (iii) saber se o não atingimento da consumação decorreu de desistência voluntária do agente (art. 15 do CP) ou se foi determinado por circunstâncias externas; (iv) saber se a dosimetria da pena deve ser revista, com readequação das circunstâncias judiciais e da fração de redução pela tentativa, e se o regime inicial fechado deve ser abrandado.

III. Razões de decidir

3. A inobservância das formalidades do art. 226 do CPP não acarreta nulidade automática. A condenação baseou-se em conjunto probatório harmônico (descrição do veículo, depoimento da testemunha e palavra coerente da vítima, de especial relevância em crimes sexuais), inexistindo prejuízo concreto (art. 563 do CPP).

4. A materialidade e autoria estão sobejamente comprovadas pelo Boletim Unificado nº 53116160 de fls. 06/09 (id. 16507471), pelo auto de reconhecimento de veículo de fl. 11, auto de reconhecimento de fls. 14/19 (id. 16507473), auto de reconhecimento de fl. 19 (id. 16507474), depoimento especial presente no id. 16507949 e demais depoimentos colhidos em sede policial e confirmados em juízo.

5. A Teoria da Perda de Uma Chance Probatória é afastada, pois as provas não realizadas não se revelaram imprescindíveis e não possuíam potencial concreto para infirmar o robusto acervo probatório já constituído.

6. O agente não interrompeu o iter criminis por vontade livre e espontânea, mas sim em razão de circunstâncias alheias à sua vontade (aproximação e ruído de outros veículos, visando evitar a flagrância), configurando a tentativa (art. 14, II, do CP).

7. Culpabilidade e consequências do Crime mantidas negativas, devido ao emprego de arma de fogo e às graves consequências psicológicas e sociais do trauma na vítima.

8. Circunstâncias do crime afastada a negativação, porquanto a idade de 14 anos da vítima não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

9. Mantida a fração de 1/3 (um terço) pela tentativa, em razão do grande percurso do iter criminis, que se aproximou da consumação.

10. A fixação do regime inicial fechado é adequada e obrigatória, apesar da pena inferior a 08 (oito) anos, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativamente valoradas (culpabilidade e consequências), nos termos do art. 33, § 3º, c/c art. 59 do CP.

IV. Dispositivo e Tese Recurso Parcialmente Provido apenas para redimensionar a pena do acusado para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 01 (um) dia de reclusão, mantendo, no mais, a condenação e o regime inicial fechado." (e-STJ, fls. 14-40)

Neste writ, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal, argumentando a inidoneidade da fundamentação para o aumento da pena-base pelas consequências do delito, considerando que o trauma experienciado pela vítima seria inerente ao tipo penal.

Requer a revisão da pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

A sentença assim procedeu à dosimetria:

"Da dosimetria para o crime de estupro tentado:

O art. 213 do CP estabelece para o delito de estupro a pena de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB):a) culpabilidade: a culpabilidade extrapola a normalidade diante do emprego de arma de fogo, conforme relatado pela vítima, que demonstra dolo intenso do réu de praticar o delito, utilizando-se de instrumento ameaçador para facilitar a execução do intento criminoso; circunstância negativa; b) antecedentes: o acusado é portador de maus antecedentes, todavia, tal fato também implica em reincidência, razão pela qual postergo sua análise para próxima fase da dosimetria da pena; c) conduta social : não existem elementos nos autos através dos quais possa ser aferida a conduta social do réu, sendo esta circunstância considerada em seu favor; d) personalidade do agente: não foram colhidos elementos suficientes que possam ensejar a valoração negativa, mostrando-se circunstância incapaz de influenciar a pena-base; e) motivos do crime: são os inerentes à figura penal em apreço, incapazes de influenciar a pena; f) circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime extrapolam a normalidade, em especial, por se tratar a vítima de uma adolescente, mulher, com apenas 14 anos de idade, em grave afronta a violação da dignidade sexual; circunstância negativa; g) consequências do delito: as consequências do crime são negativas, conforme relatado pela genitora da vítima, esta não superou o trauma, não fica sozinha, teve dificuldade na escola, sendo necessário ajuda psicológica que até então não obteve de forma adequada; circunstância negativa; e h) comportamento da vítima: em nada contribui para prática delitiva, nada a valorar.

Assim, valorei de forma fundamentada como circunstâncias negativas do delito a culpabilidade do réu, a circunstâncias e as consequências do crime. Em que pese não haver previsão legal, o E. STJ tem se posicionado no sentido de atribuir a cada circunstância negativa algo em torno de 1/6 a 1/8 do intervalo existente entre a pena mínima e máxima do crime. Acolhendo o parâmetro jurisprudencial por ser razoável e proporcional, utilizarei como padrão para aumentar a pena além do mínimo o equivalente a 1/7 do intervalo da pena mínima e máxima, o que equivale a pena a 06 meses 25 dias. Havendo três circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena base além do mínimo legal em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Circunstâncias legais (arts. 61, 62, 65 e 66, todos do CP): não há atenuantes ou agravantes, razão pela qual mantenho a pena acima.

Causas especiais de aumento ou redução de pena: não há causas de aumento. Outrossim, encontra-se presente a causa de diminuição do art. 14, inciso II, do Código Penal, razão pela qual reduzo a pena em 1/3 pela tentativa, conforme fundamentação exarada no bojo desta sentença, fixando-a em 05 (cinco) anos, 0 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão.

Pena definitiva: torno a reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão.

Crime hediondo: nos termos da Lei 8072/90 no art. 1º, V, é hediondo o crime de estupro.

Regime de cumprimento: nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, e §3º, do CP, dada as circunstâncias judiciais no caso em concreto e havendo TRÊS circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade do réu, a circunstâncias e as consequências do crime), a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime mais severo, qual seja, FECHADO. Nesse sentido, a fixação do regime mais gravoso se justifica pelo fato de terem sido valoradas três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam: a culpabilidade do réu, as circunstâncias e consequências do crime, em observância ao art. 33, §3º, do CP." (e-STJ, fls. 50-51)

O Tribunal de origem, por sua vez, assim considerou:

"Para fins do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nessa perspectiva, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que o delito foi praticado, o que, no meu entendimento, o fez corretamente o juízo de piso, pois o uso de arma de fogo para intimidar a vítima realmente demonstra culpabilidade que extrapola o tipo penal.

Por outro lado, entendo que a valoração negativa das circunstâncias do crime não foi pautada em fundamentação concreta e idônea, conforme exige o princípio da individualização da pena insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, uma vez que o fato de a vítima possuir 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos não conduz, por si só, ao recrudescimento da pena-base.

Quanto às consequências do crime, não há o que retocar, já que a genitora da vítima foi enfática ao afirmar, sob o crivo do contraditório judicial, as crises de ansiedade apresentadas pela vítima, após os fatos, necessitando de medidas de segurança até para conseguir dormir em sua residência, como o uso de cadeado na janela do quarto.

Ademais, destacou episódios de revivescência do trauma pela vítima no ambiente escolar, quando exposta a pessoa com características físicas semelhantes às do acusado, enfrentando, inclusive, dificuldades para o aprendizado educacional.

Logo, mantenho negativo o referido vetor.

Nessa senda, redimensiono a pena-base do acusado para 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias de reclusão pela valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime.

Na segunda fase da dosimetria, não incidem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a defesa busca a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), pela tentativa ao argumento de que o acusado sequer tocou a vítima, deixando-a sair livremente do veículo.

Razão não assiste à defesa.

Sabe-se que o critério amplamente aceito para a aplicação do redutor referente à tentativa é o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, quanto mais se aproximar da consumação, menor será a redução da pena; inversamente, quanto menos se aproximar da consumação, maior será a diminuição (AR Esp n. 2.462.502/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, D Je de 10/4/2024).

Na hipótese, entendo que a redução pela fração máxima é inviável, pois o acusado muito se aproximou da consumação do crime, percorrendo o agente grande parte do iter criminis, deixando de consumar a conduta pretendida apenas porque percebeu que outros veículos se aproximavam do local, visando, com isso, evitar a flagrância.

Assim, mantenho a fração de diminuição de 1/3 (um terço) pela causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, a fim de redimensionar a pena do acusado para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 01 (um) dia de reclusão, tornando-a definitiva." (e-STJ fls. 26-27)

No tocante às consequências do crime, estas devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita, uma vez que o delito causou abalo dano pscicológico que desborda do ordinariamente previsto para o tipo. No caso concreto, o Tribunal de origem destacou que há "episódios de revivescência do trauma pela vítima no ambiente escolar, quando exposta a pessoa com características físicas semelhantes às do acusado, enfrentando, inclusive, dificuldades para o aprendizado educacional" .

Nesse sentido:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SÚMULAS Nº 7 E Nº 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil, c/c o art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, em razão da incidência das Súmulas nº 7 e nº 83 do STJ.

2. O agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, à pena de 10 anos, 7 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, conforme acórdão da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas.

3. No recurso especial, a defesa alegou insuficiência probatória, sustentando que a condenação estaria fundada exclusivamente em depoimentos contraditórios da mãe e da madrinha da vítima, sem lastro técnico ou pericial apto a corroborá-los, e indevida valoração negativa das consequências do crime, ao argumento de que o aumento da pena-base teria se baseado em menção genérica a suposto abalo psicológico da vítima, sem fundamentação concreta.

4. A decisão monocrática não conheceu do recurso especial, fundamentando que a pretensão absolutória demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, incidindo a Súmula nº 7 do STJ, e que a dosimetria da pena-base estava em conformidade com a jurisprudência dominante, atraindo a Súmula nº 83 do STJ.

5. No agravo regimental, a defesa argumentou que não busca reexaminar fatos ou provas, mas sim o controle da correção lógica e jurídica da valoração probatória, afirmando tratar-se de erro de subsunção. Alegou ainda que as contradições nos depoimentos inviabilizariam juridicamente a condenação, que as Súmulas nº 7 e nº 83 do STJ não seriam aplicáveis ao caso, e que precedentes do STJ autorizariam o afastamento dos óbices ou a correção da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. A questão em discussão consiste em saber se a decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, com fundamento nas Súmulas nº 7 e nº 83 do STJ, deve ser reformada para permitir o exame da alegada insuficiência probatória e da valoração negativa das consequências do crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. A decisão monocrática examinou de forma adequada e suficiente todas as questões suscitadas no recurso especial, não se verificando qualquer ilegalidade ou desacerto que justifique sua reforma.

8. A pretensão defensiva de redimensionar o peso e a credibilidade das provas busca substituir o juízo valorativo das instâncias ordinárias, o que demanda o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada na via especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.

9. A jurisprudência consolidada do STJ reconhece a especial relevância da palavra da vítima em crimes contra a dignidade sexual, especialmente quando se trata de criança ou adolescente, desde que amparada por outros elementos de convicção, ainda que indiretos, como no caso em análise.

10. A valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em elementos concretos do caso, como a mudança de comportamento da vítima, alteração de sua rotina e afastamento do convívio familiar, evidenciando consequências que extrapolam o ordinário do delito, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

11. A aplicação da Súmula nº 83 do STJ foi correta, pois a decisão impugnada está em consonância com a orientação dominante do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A pretensão de redimensionar o peso e a credibilidade das provas, substituindo o juízo valorativo das instâncias ordinárias, demanda o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada na via especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 2. A palavra da vítima em crimes contra a dignidade sexual, especialmente quando se trata de criança ou adolescente, possui especial relevância, desde que amparada por outros elementos de convicção, ainda que indiretos. 3.

A valoração negativa das consequências do crime pode ser fundamentada em elementos concretos que evidenciem consequências que extrapolem o ordinário do delito, sendo idônea para justificar a exasperação da pena-base. 4. A aplicação da Súmula nº 83 do STJ é válida quando a decisão impugnada está em consonância com a orientação dominante do Superior Tribunal de Justiça. Dispositivos

relevantes citados:CF/1988, art. 105, III, "a"; CPP, art. 932, III e IV; RISTJ, art. 255, § 4º, II; CP, arts. 59 e 217-A; STJ, Súmulas nº 7 e nº 83.

Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 609.292/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06.10.2020, DJe 13.10.2020." (AgRg no REsp n. 2.207.516/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ELEMENTOS EXTRAJUDICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. DELITOS SEXUAIS. PRÁTICA NA CLANDESTINIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. TESTEMUNHAS QUE NÃO PRESENCIARAM OS FATOS, MAS QUE FORAM ENVOLVIDAS LOGO APÓS O COMETIMENTO DO DELITO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. ABUSO DE CONFIANÇA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO DESCRITO SEGUNDO PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Com amparo no caderno fático-probatório processual, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do agravante. Segundo delineado no aresto, o depoimento da vítima, que à época dos fatos tinha 12 anos de idade, confirma a dinâmica da agressão sexual e encontra respaldo nos demais depoimentos judiciais, que foram prestados pelas pessoas envolvidas logo após o cometimento do delito. A coação no curso do processo também está devidamente documentada, sobretudo porque as provas confirmam que o recorrente ameaçou a mãe da vítima, como forma de coagi-la e intimidá-la a fim de dificultar a apuração e o julgamento pelo crime sexual.

2. Para alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o recorrente, seria necessária a incursão no conjunto de fatos e provas dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ.

3. Em delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, reforçada pelos demais elementos de prova, assume especial relevância. Precedentes.

4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Tema n. 1.121 do STJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese jurídica: "[...] presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP) [...]" (REsp n. 1.959.697/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª Seção, DJe 1/7/2022).

5. De acordo com as premissas fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias, o agravante tocou o corpo da vítima, uma criança de 12 anos de idade, inclusive por cima da calcinha. Tais atos caracterizam o crime de estupro de vulnerável, conforme estabelece a jurisprudência desta Corte, o que afasta o pleito desclassificatório.

6. Foi idônea a fundamentação usada pelas instâncias ordinárias para considerar a culpabilidade do acusado exacerbada, porque ele se aproveitou da confiança depositada pela família, inclusive da facilidade de acesso à residência da vítima, para cometer a agressão sexual.

7. Da mesma forma, foram idôneos os argumentos usados para valorar negativamente as consequências do crime, em razão dos reflexos psicológicos e das mudanças de comportamento diretamente relacionados ao fato criminoso.

8. Uma vez que foram apontados argumentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao recorrente.

9. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.806.905/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS