0131327-40.2025.3.00.0000

HC 996146/SP (2025/0131327-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANTONIO MARCOS SOARES DA SILVACORRÉU:ALEF HENRIQUE FERNANDES JACYNTHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANTONIO MARCOS SOARES DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2068513-15.2025.8.26.0000).

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 9/1/2025, pela suposta prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Segundo a denúncia, foi apreendida a quantidade de (e-STJ fls. 136/137):

[...] 48 microtubos tipo Eppendorf de cocaína, com massa bruta de 78.8 gramas; 21 porções de maconha, com massa bruta de 15.51 gramas, 58 frascos plásticos, fechados por tampa própria, de cocaína, com massa bruta de 26.55 gramas; 20 frascos plásticos, contendo fragmentos vegetais ressequidos de maconha, com massa bruta de 77.14 gramas; 28 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 42.06 gramas; 08 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 132.06 gramas; e 13 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 27.62 gramas; e 04 frascos com volume líquido de 21mL, de Cloreto de Metileno [...]

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fl. 135):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. DESCABIMENTO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PACIENTE FLAGRADO PORTANDO E GUARDANDO, PARA FINS DE MERCANCIA, DROGAS FRACIONADAS E DIVERSIFICADAS (106 PORÇÕES DE COCAÍNA, 30 DE MACONHA E 04 FRASCOS DE CLORETO DE METILENO). GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA CRIMINOSA INDICATIVA DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PARA RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR PRESENTES. INAPLICÁVEIS OUTRAS MEDIDAS DO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA.

Daí o presente writ, em que alega a defesa não haver fundamentação idônea que enseje a manutenção da prisão preventiva bem como ausentes os requisitos autorizadores da medida extrema previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Ressalta as condições pessoais favoráveis do paciente.

Aduz que, em eventual condenação, o acusado cumprirá pena em regime diverso do fechado.

Requer, inclusive liminarmente, a concessão de liberdade provisória ao paciente para que possa aguardar o trâmite processual em liberdade e a expedição de alvará de soltura.

É o relatório.

Decido.

De início, esclareço que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra.

Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

No caso, confira-se o que consta do decreto prisional (e-STJ fls. 11/14, grifei):

A impetração não comporta acolhimento.

O paciente foi preso em flagrante e denunciado (págs. 116/118 autos digitais nº 1500418-35.2025.8.26.0567) como incurso nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, porque, segundo consta da denúncia:

“(...) no dia 07 de março de 2025, por volta das 20h40, na Rua Júlio de Oliveira Rosa, 0, Vila Olinda, nesta cidade e comarca de Piedade/SP, ALEF HENRIQUE FERNANDES JACYNTHO e ANTONIO MARCOS SOARESDA SILVA, qualificados às fls. 02/03, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, droga, consistindo em 48 microtubos tipo Eppendorf de cocaína, com massa bruta de 78.8 gramas; 21 porções de maconha, com massa bruta de 15.51 gramas, 58 frascos plásticos, fechados por tampa própria, de cocaína, com massa bruta de 26.55 gramas; 20 frascos plásticos, contendo fragmentos vegetais ressequidos de maconha, com massa bruta de 77.14 gramas; 28 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 42.06 gramas; 08 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 132.06 gramas; e 13 invólucros plásticos contendo folhas/caules e frutos de maconha, com massa bruta de 27.62 gramas; e 04 frascos com volume líquido de 21mL, de Cloreto de Metileno, constante da Lista B1 e Lista D2, da Portaria SVS 344/98 e atualizações posteriores, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nos termos do Laudo de Constatação de fls. 43/47.

Também consta dos autos em comento, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, ALEF HENRIQUE FERNANDES JACYNTHO e ANTONIO MARCOSSOARES DA SILV, agindo de forma livre e consciente, associaram-se com o fim de praticar o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei Federal11.343/2006.

Conforme o apurado, à época dos fatos, ALEF HENRIQUE FERNANDESJACYNTHO e ANTONIO MARCOS SOARES DA SILVA foram abordados em patrulhamento de rotina da guarda civil municipal, em local conhecido como ponto de tráfico.

Após perceber a presença dos guardas, ANTONIO MARCOS SOARES DASILVA gritou ao comparsa ALEF “ó, os homi chegou”, anunciando também a chegada dos guardas via rádio comunicador aos demais companheiros.

Descendo da viatura, os guardas avistaram ALEF HENRIQUE FERNANDES JACYNTHO no final da rua, carregando uma sacola plástica com as drogas apreendida, na companhia de outro comparsa, não identificado que conseguiu se evadir do local dos fatos.

ALEF HENRIQUE FERNANDES JACYNTHO também carregava consigo o numerário de R$49,95, em espécie, proveniente do comércio de entorpecentes, bem como um rádio comunicador, que restou apreendido nos termos do auto de exibição e apreensão de fls. 16/17.

Em tais condições, os denunciados foram presos e autuados em flagrante delito.

A grande quantidade de droga que os denunciados portavam, juntamente com os insumos apreendidos para sua fabricação, bem como as embalagens utilizadas para o acondicionamento, são, por ora e prima facie, compatíveis com a hipótese de mercancia.

Além disso, a presença de outros indivíduos não identificados e capturados, e os rádios comunicadores apreendidos em poder de ambos os imputados evidenciam associação não eventual para o tráfico, com sofisticada divisão de tarefas entre os increpados”.

Devidamente apurados os indícios do envolvimento do paciente no crime denunciado, o MM. Juízo a quo, entendendo presentes os requisitos delineados nos artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal, acolheu o pleito ministerial e converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, proferindo r. decisão assim fundamentada (págs. 73/75 autos digitais nº 1500418-35.2025.8.26.0567):

“(...) Acolho o requerimento ministerial, para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual redação. Existem, nos autos, prova da materialidade do delito (tráfico de drogas, em tese), punido com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados da diligência, GCMs. A conduta praticada, em tese, pelos autuados, é daquelas que tem subvertido a paz social. Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção de suas custódias, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Foi apreendida grande quantidade de diversos entorpecentes além de dois rádios comunicadores, indicando que poder existir um conluio dos dois autuados não somente entre si, mas com terceiros. Assim, em que pese a primariedade dos autuados, não há como ser deferida a liberdade, neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como o presente, ensejadores de crimes patrimoniais, de desestabilização familiar e de violência, em termos gerais, bem como por presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrará o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal. Importante, ainda, a custódia, para impedir eventuais recidivas, prováveis em razão da aparente inserção em ambiente pernicioso. O delito em questão é insuscetível de fiança; não há possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares, pois não há aparato de fiscalização adequado.

Ademais, prematura incursão aprofundada no mérito, inclusive quanto a eventual privilégio, cuja aplicação somente será viável após regular instrução, a possibilitar melhor compreensão dos fatos, e aferição concreta das situações pessoais. Plenamente justificada, pois, a manutenção da custódia cautelar, que ora determino, restando prejudicados os pleitos benéficos à defesa”.

Feitas essas considerações, cediço que a prisão antes da condenação definitiva se consubstancia em medida bastante excepcional, exigindo sólida fundamentação por parte do Magistrado. In casu, a cautelar extrema foi decretada após minuciosa análise da conduta do paciente, à vista dos postulados do artigo 312 do Código de Processo Penal garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e efetiva aplicação da lei penal , inexistindo ilegalidade ou arbitrariedade que justifique a concessão da ordem, não sendo viável, igualmente, a aplicação de medidas alternativas previstas no artigo 319 do mencionado diploma legal.

Outrossim, a decisão que decreta ou mantém a prisão não necessita abordar detalhes específicos do mérito da ação penal, uma vez que, mesmo fundamentada de maneira concisa, a avaliação da necessidade da custódia é realizada mediante análise do caso concreto, o que se justificou pela apreensão de quantidade expressiva de drogas variadas, circunstâncias reveladora de risco à saúde pública.

Como se vê, não há falar em decisum desprovido de fundamentação, pois invocou o Juízo de primeiro grau a gravidade concreta da conduta, já que se trata da apreensão de entorpecentes.

Todavia, entendo excepcionalmente suficiente, para os fins acautelatórios pretendidos, a imposição de medidas outras que não a prisão.

A custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do diploma processual penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)".

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).

Dito isso, na espécie, mesmo levando em conta a motivação declinada no decreto prisional, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do CPP.

É que se está diante de crime praticado sem violência ou grave ameaça e que não revela, ao menos num primeiro momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do agente, já que se trata da suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes e da apreensão de quantidade não exacerbada de drogas, a saber, 105,35g (cento e cinco gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína, 294,39g (duzentos e noventa e quatro gramas e trinta e nove centigramas) de maconha e 4 frascos com volume líquido de 21ml (vinte e um mililitros) de Cloreto de Metileno, cabendo destacar, ainda, que, ao que se tem dos autos, o paciente é primário (e-STJ fls. 81/86).

Assim, considerando as particularidades da presente situação, entendo que a fixação de medidas cautelares diversas da prisão mostra-se satisfatória e apropriada para a salvaguarda do bem ameaçado pela liberdade plena do acusado.

Nesse sentido, guardadas as devidas particularidades:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECRETO DEVIDAMENTE MOTIVADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. PROPORCIONALIDADE, SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO. FIXAÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. "Nos casos em que o habeas corpus é impetrado com a finalidade de revogar a prisão preventiva e, no decorrer de sua tramitação, há superveniência da sentença condenatória, na qual não são agregados fundamentos novos, não há prejudicialidade do mandamus" (Rcl n. 36.196/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 29/10/2018).

2. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

3. Na espécie, não se está diante de decisão carente de motivação, pois demonstrou o Juízo de piso a necessidade da atuação cautelar do Estado para garantia da ordem pública, já que invocada expressamente a gravidade concreta da conduta.

4. Todavia, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)".

5. Assim, mesmo levando em conta a gravidade da conduta atribuída à paciente, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da fixação das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, visto que se está diante de paciente, ao que tudo indica, primária, de bons antecedentes, sem nenhum indicativo de que integre organização criminosa e que foi surpreendida quando tentava ingressar em estabelecimento prisional. Com efeito, eventual risco de reiteração delitiva pode ser coibido mediante a proibição de ingresso em unidades prisionais.

6. Ordem parcialmente concedida a fim de substituir a custódia preventiva da paciente por medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau, devendo ser incluída, necessariamente, a proibição de visitação a presídios.

(HC n. 532.758/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELA CORTE ESTADUAL EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA. PRIMARIEDADE DO ACUSADO. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal  CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. Não obstante a Corte a quo tenha feito menção a elementos concretos do caso, indicando a necessidade de se garantir a ordem pública, verifica-se que a quantidade das drogas apreendidas  240g de maconha e 8g de cocaína  não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao paciente não pode ser tida como das mais elevadas. Tais circunstâncias, somadas ao fato de o paciente ter permanecido em liberdade, mediante o cumprimento de medidas cautelares alternativas, por mais de 3 meses, sem registrar novo envolvimento com fatos criminosos ou descumprir o que havia sido determinado pelo Juízo de primeiro grau, e do crime em questão não envolver violência ou grave ameaça à pessoa, sendo o réu, a princípio, primário e com bons antecedentes, indicam a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.

3. Ordem concedida para restabelecer a liberdade provisória do paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares já definidas pelo Juiz de primeiro grau.

(HC n. 657.860/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 24/6/2021.)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIA NÃO EXPRESSIVA. 442 G DE "MACONHA" E 7 G DE COCAÍNA. PACIENTE PRIMÁRIO. REVOGAÇÃO.

I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado visando à revogação da prisão preventiva de paciente acusado de tráfico de drogas, com base nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. A prisão foi mantida para garantia da ordem pública, considerando a apreensão de entorpecentes e a gravidade da conduta.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na legalidade da manutenção da prisão preventiva do paciente, considerando a excepcionalidade da medida e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas.

III. Razões de decidir 3. A prisão preventiva deve ser medida excepcional, aplicável apenas quando não for possível a substituição por medidas cautelares menos gravosas.

4. A quantidade de entorpecentes apreendida (442 gramas de "Maconha" e 7 gramas de cocaína) não denota especial gravidade que justifique a manutenção da prisão preventiva.

5. A condição de primariedade do paciente e a ausência de elementos concretos que indiquem risco à ordem pública ou reiteração delitiva justificam a concessão de medidas cautelares alternativas.

IV. ORDEM CONCEDIDA.

(HC n. 860.398/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus a fim de substituir a custódia preventiva do paciente por medidas cautelares diversas da prisão, as quais deverão ser fixadas pelo Juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO