HC 1087439/SP (2026/0131732-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:HENRIQUE RAFALDINI MENDES DE ANDRADEADVOGADO:HENRIQUE RAFALDINI MENDES DE ANDRADE - SP393292IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOAO VITOR LUIZ ALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOAO VITOR LUIZ ALVES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em Exame
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 699 dias-multa.
II. Questão em Discussão
2. As questões em discussão consistem em verificar: (i) a legalidade da busca pessoal, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) se houve quebra da cadeia de custódia em decorrência da não apreensão imediata do entorpecente, dispensado pelo réu em terreno baldio antes de empreender fuga; (iii) há provas suficientes para manter a condenação; (iv) é cabível a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (v) é viável a redução da pena-base.
III. Razões de Decidir
3. A atuação dos agentes públicos revelou-se hígida e consentânea com os ditames legais e constitucionais, tendo a abordagem ocorrido após denúncia anônima especificada e a tentativa de fuga, durante a qual o acusado dispensou os estupefacientes em um terreno baldio.
4. Não há que se falar em quebra da cadeia de custódia, pois não há nos autos elementos que evidenciem adulteração ou irregularidade na preservação da prova, nem se entrevê expressivo intervalo entre o ato do increpado de lançar o tóxico e a sua apreensão pelos policiais.
5. As provas coligidas, em especial os depoimentos dos policiais, firmes e harmônicos entre si, são suficientes para confirmar a autoria e a materialidade da narcotraficância atribuída ao réu, inviabilizando, por conseguinte, a desclassificação almejada.
6. Considerando que a quantidade de droga não é expressiva e que não se vislumbra elevada potencialidade lesiva, de rigor a redução da basilar.
7. No julgamento do Tema Repetitivo nº 1172, o C. STJ fixou a tese de que a reincidência específica só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em hipóteses excepcionais, mediante detalhada e concreta fundamentação, o que não ocorreu no presente caso, impondo-se a redução do incremento levado a efeito na segunda etapa da dosimetria.
IV. Dispositivo
8. Recurso parcialmente provido para reduzir as penas a 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; Código Penal, art. 33, §2º, “b”; art. 44; art. 77.
Jurisprudência Citada: STF, Ag. Reg. RHC 229.514, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Decisão Unânime, p. 23/10/2023. STJ, AgRg no HC nº 933.564/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 27/8/2024, D Je de 3/9/2024. STJ, AgRg no R Esp n. 2.098.878/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 .
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação por tráfico decorre de indevida interpretação dos fatos incontroversos, sendo caso de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, diante da pequena quantidade apreendida e da ausência de prova concreta de mercancia.
Alega que a atuação policial maculou a prova da materialidade, afirmando ter havido desenvolvimento da ação em desconformidade com a lei, o que impõe o reconhecimento de nulidade das provas e seu desentranhamento.
Afirma que, à luz do princípio do in dubio pro reo, a apreensão de 13,89 g de cocaína não autoriza a conclusão pela traficância, razão pela qual deve prevalecer a versão de uso pessoal do entorpecente, com aplicação das sanções do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Defende que, não sendo possível a desclassificação, é devida a absolvição por insuficiência probatória para a condenação por tráfico.
Requer, em suma, a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com aplicação das respectivas medidas, ou, subsidiariamente, a absolvição do paciente.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição e desclassificação do crime de tráfico de drogas:
Verifica-se que a abordagem ocorreu em razão de informações anônimas especificadas, com descrição da vestimenta e menção ao nome do demandado, o qual, além de já ser conhecido nos meios policiais por perpetrar a narcotraficância, ao avistar os servidores públicos, dispensou algo em um terreno baldio e se evadiu. Perfeitamente caracterizada, portanto, a “fundada suspeita”.
[...]
No mais, conquanto o apelante não tenha sido flagrado vendendo os estupefacientes a terceiros, e mesmo que nenhum petrecho típico tenha sido encontrado em seu poder, pelas circunstâncias da apreensão, com prévia denúncia anônima apontando para o seu envolvimento com a traficância, pela quantidade e forma de acondicionamento das substâncias (v. fotografias à fl. 21), além da tentativa de fuga, é evidente a destinação mercantil.
Vale lembrar que, para a configuração do crime sub judice, basta a prática de ao menos um dos dezoito verbos descritos no caput do artigo 33 da Lei de Drogas, não se exigindo a efetiva comercialização.
Inviável, por via de consequência, a desclassificação para o delito inserto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. O fato de o recorrente ser usuário de drogas é irrelevante, visto que essa condição não é incompatível com a traficância, utilizada muitas vezes como meio de manutenção do vício (TJSP, Apelação nº 01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Com efeito, o conjunto probatório revela-se robusto e apto a embasar o decreto condenatório proferido em desfavor do insurgente (fls. 46/52, grifo meu).
Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).
Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:
[...]
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.
Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).
Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição e de desclassificação do delito.
Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
