0133057-23.2024.3.00.0000

HC 906405/RJ (2024/0133057-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:R S GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de R. S. G., alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que negou provimento à Apelação n. 0003104-06.2023.8.19.0061.

Consta dos autos que o juízo de primeiro grau, acolhendo representação do Ministério Público, impôs ao paciente medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional análogo ao delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Argumenta-se que a busca pessoal e, de consequência, a apreensão do paciente foi nula, bem como todos atos subsequentes, vez que não se encontravam presentes as situações autorizadoras do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, nem foi informado ao adolescente seu direito de permanecer calado e de não produzir provas contra si (Aviso de Miranda). Aduz que o reconhecimento da prática infracional se deu com arrimo, apenas, no depoimento dos policiais que realizaram o flagrante, o que se afigura insuficiente e, ainda, que a conduta foi perpetrada sem violência ou grave ameaça, o que torna desproporcional e desnecessária a imposição da medida socioeducativa de internação.

Ao final, pugna pela concessão da ordem, em caráter liminar e no mérito, a fim de que seja declarada nula a busca pessoal e todos os elementos de convicção dela decorrentes ou, sucessivamente, a improcedência da representação, por ausência de provas, e a substituição da medida de internação por outra menos gravosa.

Decisão indeferindo pedido liminar às fls. 80-84.

Informações prestadas às fls. 92-94.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 99-106, pela denegação do mandamus.

É o relatório.

DECIDO.

Ab initio, a Defesa alega nulidade da busca pessoal. Sem razão. Como se sabe, a jurisprudência desta Corte vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas para a realização das buscas pessoais e sua validade jurídica.

No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.

Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,

baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Fixou-se também a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.

No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial, atitude suspeita ou nervosismo) não preenchem o standard probatório exigido.

O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do Código de Processo Penal), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).

Ademais, anoto que, no HC 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, foi definido que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que

fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito) (grifamos).

Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.

Na hipótese, o Tribunal de origem, ao julgar improcedente a revisão criminal, afastou a tese de nulidade das provas nos seguintes termos (fl. 74):

No contexto relatado pelos Agentes da Lei, não vislumbro qualquer ilicitude na conduta dos Policiais, não havendo violação ao disposto nos artigos 240, § 2º e 244 do CPP, ao contrário. Todas as circunstâncias já aqui referidas – denúncia anônima informando o local onde estaria ocorrendo tráfico de drogas, conhecido como sendo uma boca-de-fumo, sob o domínio da facção criminosa CV – Comando Vermelho, sendo o representado, inclusive, já conhecido dos policiais militares da região pelo envolvimento com o tráfico - impunham a abordagem, a revista pessoal e as buscas. Tudo, portanto, a ensejar fundada suspeita prevista do art. 244 do CPP e, consequentemente, configurando a necessária justa causa para a abordagem policial e revista realizadas, que culminaram com a apreensão das drogas. Registre-se, ademais, que denúncia anônima pode ser utilizada para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados e que podem dar lastro à persecução penal, exatamente como ocorreu na hipótese em questão. A jurisprudência majoritária é no sentido de que os policiais militares, em seus relatos, merecem, em tese, a mesma credibilidade dada aos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.

Portanto, a moldura fática estabelecida no acórdão impugnado, cuja modificação não é possível na estreita via cognitiva do habeas corpus, por implicar em profundo revolvimento fático-probatório, indica que a abordagem teve a fundada suspeita lastreada inicialmente em denúncia anônima e, depois, por verificação in locu na região de tráfico, onde o representado já era conhecido, com visualização que ele arremessava alguma sacola na lata de lixo. Diante disso, os policiais fizeram a busca pessoal e encontraram significativa porção de droga.

Tal conjuntura é apta para a legitimação da busca pessoal, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA. DISPENSA DE SACOLA CONTENDO ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO AFASTADA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso, o Tribunal de origem consignou que, "Segundo os policiais, ao ser abordado, o réu teria empreendido fuga e ingressado em uma casa, não sem antes dispensar um invólucro contendo um tijolo de maconha, pesando 809g".

3. Na linha dos precedentes desta Corte, o fato de estar o indivíduo em local conhecido como ponto de tráfico, dispensar objetos e empreender fuga ao avistar guarnição policial, constitui fundada suspeita da posse de corpo de delito, apta a autorizar a busca pessoal.

4. Agravo conhecido e recurso especial provido para afastar a absolvição do agravado e restabelecer a sentença condenatória. (AREsp n. 2.459.539/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Conforme se depreende dos autos, o réu, ao avistar a guarnição policial, descartou uma sacola - onde posteriormente foram encontradas as drogas - com o nítido propósito de dela se desfazer. Tais elementos, em conjunto, indicam objetivamente a existência de fundada suspeita de que o objeto contivesse substância ilícita e de que houvesse mais itens proibidos em posse do acusado. Cabe frisar, aliás, que a apreensão das drogas não decorreu da revista pessoal do paciente, porquanto havia sido dispensada anteriormente, de modo que não estavam mais junto ao seu corpo.

3. Assim, os elementos objetivos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o acolhimento da pretensão defensiva.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.412.780/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024).

Em segundo lugar, é sustentada pela Defesa nulidade por ausência do Aviso de Miranda. Novamente, sem razão.

Como é cediço, o chamado Aviso de Miranda é um desdobramento da garantia constitucional dada ao indiciado e ao réu no processo penal, que consiste na advertência quanto aos direitos da pessoa nas condições acima mencionadas, dentre os quais, o de não produzir provas em seu desfavor. Com efeito, ele não se aplica na abordagem dos policiais por não haver confissão formal neste momento e nem a pessoa ouvida estar na condição de investigada. Isso porque a obrigatoriedade ocorre no interrogatório policial e judicial.

Por outro lado, eventual confissão informal porventura existente perante os policiais que efetuaram o flagrante em nada influenciaria o juízo, já que o menor prestou depoimento formal perante o delegado e o Juiz da infância. Também foram produzidas outras provas que serviram para a comprovação do édito condenatório.

Sublinhe-se que, mesmo se houvesse alguma nulidade, ela seria relativa, cabendo à Defesa o ônus de demonstrar prejuízo com a atitude dos policiais.

Destarte, A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte (AgRg no RHC 152.430/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/2022). Nesse sentido,

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRREGULARIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. A alegada nulidade por falta de informação ao direito ao silêncio na fase inquisitorial é de natureza relativa, a qual exige a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, o que não restou comprovado no caso dos autos. Ademais, consta expressamente do termo de interrogatório policial assinado pelo agravante a advertência quanto ao seu direito ao silêncio.

2. A tese de violação do princípio da homogeneidade das cautelares não foi examinada pela Corte estadual, porquanto de acordo com os documentos acostados aos autos sequer foi arguida na impetração originária ou nos aclaratórios, o que obsta a análise por este Tribunal Superior, porquanto é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância (AgRg no HC n. 765.498/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/3/2023).

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 824.922/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023; grifamos).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO EQUIPARADO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. ENTRADA FRANQUEADA PELA ESPOSA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" À INFORMANTE. ADVERTÊNCIA EXIGIDA SOMENTE AOS ACUSADOS NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. ÓBICES DAS SÚMULAS 7 e 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial do agravante, que questiona a legalidade da entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial, com base em autorização da esposa do acusado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a entrada de policiais em domicílio, sem mandado judicial, mas com autorização da esposa do acusado, configura violação ao direito à inviolabilidade de domicílio.

3. A questão também envolve a análise da necessidade de advertência sobre o direito ao silêncio à esposa do acusado, que não foi indiciada, mas atuou como informante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A entrada no domicílio foi autorizada pela esposa do acusado, o que afasta a necessidade de mandado judicial, conforme entendimento do STF, no RE n. 603.616.

5. A esposa do acusado, na condição de informante, não necessitava ser advertida sobre o direito ao silêncio, pois não estava sendo investigada.

6. A jurisprudência do STJ não exige que policiais informem sobre o direito ao silêncio no momento da abordagem, mas apenas nos interrogatórios.

7. Qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada demandaria revolvimento fático-probatório, e não questões de direito ou de má aplicação da lei federal.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.720.832/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.)

Em relação ao mérito, a Defesa alega insuficiência probatória e ausência dos requisitos para internação.

A alegação de insuficiência probatória não merece prosperar, pois as instâncias ordinárias assinalaram que foram produzidas robustas provas em relação à materialidade e autoria delitiva no decorrer da instrução processual. Nota-se que o depoimento dos policiais possui credibilidade, porque foi corroborado pelas demais provas juntadas aos autos. Destaco ainda, que, segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça,

o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse contexto, para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus. Mutatis mutandis:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE EXASPERADA NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE INOCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. AGRAVANTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

(...)

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 773.880/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 16/12/2022; grifamos).

Por fim, consoante o disposto na Súmula n. 492 desta Corte Superior de Justiça, o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

Segundo previsto no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, a medida socioeducativa de internação somente poderá ser aplicada quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência à pessoa; nos casos de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou em virtude do descumprimento reiterado e injustificado de medida previamente imposta.

Como se percebe, o Juízo a quo aplicou a medida socioeducativa de internação, em virtude da reiteração do paciente na prática de outras infrações, em um total de cinco, todas no mesmo juízo da infância e juventude. Portanto, considerando que a imposição da medida socioeducativa de internação foi adequadamente motivada pela instância ordinária, com amparo nas peculiaridades do caso concreto, não se evidencia o apontado constrangimento ilegal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE ATO INFRACIONAL GRAVE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 122, II, DA LEI 8.069/1990. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Uma vez comprovada a reiterada prática de atos infracionais graves, impõe-se a confirmação do acórdão que aplicou ao adolescente a medida socioeducativa consistente em internação.

2. Cumpre registrar que, "esta Quinta Turma, na esteira da jurisprudência da Suprema Corte, firmou o entendimento de que o Estatuto da Criança e do Adolescente não estipulou um número mínimo de atos infracionais graves para justificar a internação do menor infrator, com fulcro no art. 122, inciso II, do ECA (reiteração no cometimento de outras infrações graves)" (HC 342.943/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 873.206/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS. TRÂNSITO EM JULGADO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ANTERIORMENTE APLICADAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a internação do adolescente somente será cabível quando o ato infracional for perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, na hipótese de reiteração na prática de outras infrações graves ou no caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida prévia. E essas hipóteses de aplicação da medida extrema são taxativas, segundo reiteradas manifestações no âmbito deste Superior Tribunal.

2. A medida socioeducativa de internação foi adequadamente motivada na reiteração infracional do Adolescente (art. 122, inciso II, da Lei n. 8.069/1990), circunstância que indica a necessidade e adequação da medida mais gravosa para afastá-lo do meio deletério. Nessa conjuntura, a imposição da medida extrema não se deu com base na gravidade abstrata do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, ao contrário do que alega a Defesa.

3. Destaco que "[a] Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça passou a majoritariamente compreender que, para a configuração da reiteração de atos infracionais graves, prevista no inciso II do art. 122 do ECA, suficiente é a prática de nova conduta após prévia aplicação de medida socioeducativa, salvo falta de contemporaneidade ou menor relevância da prática infracional antecedente" (AgRg no HC 598.030/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020; sem grifos no original).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 871.522/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifamos).

Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)