0133428-16.2026.3.00.0000

HC 1087783/SP (2026/0133428-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:MARIA EDUARDA BARBOSAADVOGADO:MARIA EDUARDA BARBOSA - SP464882IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:THIAGO AUGUSTO DA SILVA MARIANOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de THIAGO AUGUSTO DA SILVA MARIANO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501287- 98.2023.8.26.0621).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 3 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 10 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003.

Sustenta a defesa que o regime inicial foi fixado de forma mais severa sem motivação concreta, com base na gravidade abstrata do delito, que não houve violência ou ameaça na abordagem, e que a arma teria sido mantida para proteção pessoal.

Aduz ter colaborado com a ação policial, inclusive informando-se previamente sobre o porte da arma.

Afirma que o paciente possui condições pessoais favoráveis, com trabalho lícito, residência definida e núcleo familiar constituído.

Defende que os critérios dos arts. 33, § 2º, e 33, § 3º, do Código Penal recomendam regime menos gravoso.

Pondera que a fixação de regime fechado configura constrangimento ilegal sanável por habeas corpus, diante da flagrante desproporção na dosimetria.

Relata que a sentença impôs o semiaberto, sobreveio apelação ministerial e o regime foi agravado para o fechado, com expedição de mandado de prisão.

Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime aberto. Subsidiariamente, pede a fixação do regime semiaberto.

É o relatório.

O presente writ foi impetrado em 8/4/2026 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 10/6/2025 (fl. 316 dos autos do AREsp n. 2.926.587/SP).

Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.

Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.

[...]

(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.

Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Ao estabelecer o regime mais gravoso para o cumprimento da pena, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 17-19):

Anoto, ainda que as insurgências defensiva e ministerial limitam-se ao regime prisional estabelecido para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao apelante. Nesse sentido, pleiteia a Defesa a fixação do regime aberto, enquanto requer o Ministério Público o afastamento da detração penal, para que seja fixado o regime inicial fechado.

Razão assiste ao recurso ministerial.

Anoto que o apelado Thiago é reincidente específico, possuindo condenação em autos de nº 1500206-17.2023.8.26.0621. Assim, conforme bem ressaltado pela Douta Procuradoria de Justiça, estava Thiago em cumprimento de pena definitiva quando da prática do delito ora em análise: “É de se observar, oportunamente, que à época do crime o Apelante estava em cumprimento de pena definitiva, de modo que o crime praticado por ele configurou falta grave, circunstância que deve ser sopesada para analisar o merecimento do apelante” (fls. 222/223).

No mais, não é possível, de fato, realizar-se a detração para fins de regime prisional, pois, a despeito da redação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, modificada pela Lei 12.736/12, não faz jus o apelante à imposição, diretamente pela r. sentença de primeiro grau, de regime mais brando, porquanto ausentes elementos suficientes nos autos para sua concessão.

Para tal fim, impõe-se a análise da presença de todos os requisitos exigidos para a progressão de regime, notadamente o subjetivo, devendo, por isso, ser analisado apenas pelo Juízo das Execuções Criminais, responsável por dirigir e fiscalizar o cumprimento da pena.

Dessa forma, de rigor o afastamento da detração penal, e a consequente fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, em conformidade com o disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal.

[...]

Embora a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça preveja a possibilidade de fixação do regime mais brando para condenados reincidentes, não foi esta a intenção do legislador.

De fato, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

Depreende-se do texto legal, portanto, que as alíneas “b” e “c” do referido artigo vedam expressamente a concessão dos regimes aberto ou semiaberto ao acusado reincidente. (Grifo próprio.)

Como se constata, apesar de se tratar de réu reincidente, a instância ordinária não apresentou fundamentos idôneos e concretos para impor regime mais gravoso do que o semiaberto, limitando-se a referências genéricas.

No caso concreto, a reprimenda aplicada é inferior a 4 anos e, não obstante a reincidência, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram valoradas de modo favorável ao paciente.

Nessa hipótese, incide a Súmula n. 269 do STJ, que admite a fixação do regime prisional semiaberto ao reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais.

Com esse entendimento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. AGRAVANTE REINCIDENTE. ENUNCIADO DA SÚMULA N. 269 DO STJ. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE DO DELITO. REEXAME FÁTICOPROBATORIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Inadmissível a análise referente à alegação de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tendo em vista que a referida irresignação não foi analisada pelo Tribunal a quo, por ocasião do julgamento da apelação criminal, não podendo este Tribunal Superior de Justiça enfrentar o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, a situação de reincidência do agente, mesmo quando a pena aplicada é inferior a 4 anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis, autoriza a fixação do regime semiaberto. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n. 269 desta Corte: "[é] admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal de origem reconheceu adequada a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 9 meses e 10 dias de reclusão, em virtude da situação de reincidência do sentenciado.

3. Nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, "se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime". Na hipótese dos autos, a Corte estadual justificou a negativa fundamentada na gravidade do delito, asseverando que, "o furto, embora tentado, foi qualificado pelo rompimento de obstáculo, com expressivo prejuízo suportado pela vítima (cerca de R$ 12.000,00)", entendendo não ser a medida socialmente recomendável. Nesse passo, a reforma do entendimento do Tribunal de origem, como pretende a defesa, demandaria o reexame o reexame do material fático-probatório constante dos autos, providência inviável na presente via.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 937.170/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025, grifo próprio.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO INDEPENDENTE DE SUA UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. SÚMULA 269/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação do recorrente por furto simples, negando a aplicação do princípio da insignificância e a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

II. Questão em discussão

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao delito de furto simples, considerando a reincidência do agente pela prática de anterior crime patrimonial;

(ii) analisar a possibilidade de compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea; e (iii) examinar a adequação do regime prisional.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do STJ impede a aplicação do princípio da insignificância em casos de reincidência específica, devido à maior reprovabilidade e periculosidade social da conduta.

4. A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é possível, mesmo em casos de reincidência específica, conforme orientação pacificada no STJ.

5. O regime prisional semiaberto é adequado para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis, conforme a Súmula 269 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1. A aplicação do princípio da insignificância é, via de regra, inviável em casos de reincidência específica. 2. A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é possível, mesmo em casos de reincidência específica. 3. O regime semiaberto é aplicável a reincidentes com pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais".

[...]

(REsp n. 2.179.850/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025, grifo próprio.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269/STJ. APLICAÇÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO RECOMENDÁVEL. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "segundo o enunciado 269/STJ, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais" (AgRg no HC n. 642.516/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021).

2. De outro lado, verifica-se que o indeferimento da substituição da pena foi devidamente justificado pelo Tribunal de origem, que entendeu não ser recomendável, no caso, a referida permuta, em virtude das circunstâncias concretas dos autos e da reincidência.

Ora, rever tal entendimento implicaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, já visitado pelas instâncias ordinárias.

3. O tema suscitado no remédio constitucional relativo à aplicação do direito ao esquecimento não foi debatido pela instância de origem. Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.

Outrossim, não se verifica, no caso, situação de flagrante ilegalidade a atrair a análise do pleito de ofício.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 951.785/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025, grifo próprio.)

Portanto, impõe-se o abrandamento para o regime semiaberto, em estrita consonância com a Súmula n. 269 do STJ.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício a fim de fixar o regime semiaberto ao paciente.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES