0133701-92.2026.3.00.0000

HC 1087830/RS (2026/0133701-5)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MAICON ROBERTO GOULART PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MAICON ROBERTO GOULART PEREIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5019979-63.2022.8.21.0022/RS.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, mantendo integralmente a sentença condenatória (acórdão de fls. 8/16).

No presente writ, a defesa sustenta o constrangimento ilegal decorrente da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal - CP.

Argui indevido bis in idem, ao fundamento de que a existência de maus antecedentes foi utilizada para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria e, novamente, para afastar a substituição prevista no art. 44 do CP.

Assevera a contradição lógica entre a fixação do regime inicial aberto e a negativa de substituição por penas restritivas de direitos, por revelar que a segregação é desnecessária e, ainda assim, manter indevidamente a pena corporal.

Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório no que tange à execução da pena privativa de liberdade até o julgamento final do writ e, no mérito, a concessão da ordem para cassar o acórdão recorrido no ponto em que negou a substituição da pena, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, cujas modalidades deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

Transcrevo os seguintes trechos do aresto hostilizado, pertinentes à substituição da pena corporal por restritivas de direitos:

"[...]

Mantenho, portanto, a condenação do réu como incurso nas sanções do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03.

No tocante ao apenamento, assim fundamentou o juízo sentenciante:

No que tange às disposições do art. 59 do CP1, registro que a culpabilidade está dentro da normalidade da espécie, já que o grau de reprovabilidade da conduta não ultrapassou o patamar abstrato previsto pelo legislador; que a parte ré possui maus antecedentes, já que possui condenação transitada em julgado no processo de nº 5012044-40.2020.8.21.0022, por fato praticado antes deste em análise2; que não existem nos autos elementos suficientes a desabonar extraordinariamente a personalidade e a conduta social do agente, sobretudo considerando o entendimento do STJ no sentido de impossibilidade de valoração negativa de condenações definitivas nos vetores em questão; que os motivos do delito são típicos do ilícito em questão; que as circunstâncias estão relatadas nos autos e não desbordam do comum, nada havendo a sopesar; e que as consequências do crime são comuns ao ilícito.

Destarte, considerando uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 03 anos e 06 meses de reclusão.

Não havendo agravantes e/ou atenuantes a serem sopesadas, mantenho a pena provisória em 03 anos e 06 meses de reclusão.

Do mesmo modo, ante a inexistência de majorantes e/ou minorantes, FIXO a pena definitiva em 03 anos e 06 meses de reclusão.

Da pena pecuniária

Quanto à pena de multa, fixo-a em 11 dias-multa, em observação ao critério bifásico do art. 59 do CP, no valor de 1/30 do salário-mínimo nacional vigente ao tempo do fato (30/12/2021), atento à capacidade econômica da parte ré, que se presume modesta, ante as circunstâncias do caso concreto.

Destaco, aqui, a impossibilidade de sua isenção, pois decorre de expressa disposição de lei.

Do regime prisional

Com base no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP3, o regime inicial de cumprimento da pena é o aberto.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Não estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do CP4, já que o réu é detentor de maus antecedentes e a medida não é socialmente recomendável.

Da suspensão condicional da pena

Não há que se falar em suspensão condicional da pena, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 77 do CP5, vez que fixada pena privativa de liberdade superior a 02 anos.

Do apelo em liberdade

Concedo à parte ré o direito de recorrer em liberdade, por não haver motivos ponderosos para decretar a custódia preventiva.

Da reparação do dano causado pelo fato

A fixação do valor mínimo de reparação dos prejuízos causados pela prática delituosa prevista no art. 387, inc. IV, do CPP6 depende de pedido expresso da parte ofendida ou do MP, o que, no caso em tela, não ocorreu.

Das custas processuais

Custas processuais pela parte ré, com exigibilidade suspensa pela gratuidade judiciária, que vai agora deferida.

A pena-base foi estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 06 (seis) meses acima do mínimo legal.

A exasperação foi fundamentada na valoração negativa dos antecedentes do réu, com base na condenação definitiva no processo nº 5012044-40.2020.8.21.0022, por fato anterior ao apurado nestes autos.

O aumento operado mostra-se proporcional e razoável, dentro da margem de discricionariedade do julgador.

Na segunda fase, ao contrário do sustentado pela defesa, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena provisória foi corretamente mantida no mesmo patamar.

Na terceira fase, inexistindo causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva foi tornada em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, o que se mantém.

O regime inicial aberto, fixado na sentença, é o adequado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também está correta. A presença de maus antecedentes impede o preenchimento do requisito subjetivo do artigo 44, inciso III, do Código Penal, indicando que a medida não seria socialmente recomendável e suficiente para a reprovação do delito.

Quanto à pena de multa, fixada em 11 (onze) dias-multa no valor unitário mínimo, sua aplicação é cogente, pois integra o preceito secundário do tipo penal. A impossibilidade de pagamento é matéria a ser discutida no juízo da execução penal.

O pedido de concessão da gratuidade da justiça resta prejudicado, uma vez que o benefício já foi deferido na sentença, com a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

Por fim, quanto ao prequestionamento apresentado, reputo prequestionados todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados pelos apelantes, salientando não haver qualquer violação a qualquer um deles.

Cabe dizer que o Julgador não está obrigado a enfrentar todos os dispositivos legais invocados pelas partes, tampouco a tecer considerações acerca de cada um deles, desde que profira decisão fundamentada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo-se integralmente a sentença condenatória." (fls. 10/14)

Com efeito, a presença de circunstância judicial desfavorável prevista no art. 59 do Código Penal (maus antecedentes) não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento do requisito previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal.

De mais a mais, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às questões fáticas da hipótese e consideradas as de ordem subjetiva do agente, somente passível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça quando inobservados os parâmetros legais ou havendo desproporcionalidade manifesta, o que não ocorreu na hipótese, inexistindo, portanto, flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ilustrativamente (grifos nossos):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 171, CAPUT, DO CP. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese, verifica-se que a Corte local não examinou a pretensão defensiva relativa à prescrição, sem o que se torna inviável a apreciação dos temas diretamente por esta Corte superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A dosimetria foi corretamente mantida, pois o período depurador do art. 64, I, do Código Penal afasta apenas os efeitos da reincidência, não impedindo a valoração de condenação pretérita como maus antecedentes, o que legitima a elevação da pena-base. Ademais, desde a extinção da pena por delito anterior e a prática do crime ora versado, transcorreram apenas cinco anos, não havendo que se falar em direito ao esquecimento.

3. O pedido de alteração do regime prisional formulado de modo inaugural configura inovação recursal. Ainda que assim não fosse, o regime foi adequadamente recrudescido com base em circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33 do Código Penal, o que também afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.076.854/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2026, DJEN de 24/3/2026; grifo nosso.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARREPENDIMENTO POSTERIOR NÃO CONFIGURADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO COMPROVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado contra decisão condenatória que fixou a pena do paciente por furto qualificado, levando em conta a existência de maus antecedentes e reincidência, bem como a rejeição dos pedidos de reconhecimento de arrependimento posterior e participação de menor importância. A defesa alega bis in idem na dosimetria da pena, ausência de fundamentação para a negativa de benefícios, e pede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ três questões em discussão: (i) se a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria configura bis in idem;

(ii) se há elementos para reconhecimento do arrependimento posterior e da participação de menor importância; e (iii) se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível, diante das circunstâncias do caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça reafirma que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sendo cabível apenas em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.

4. A utilização de condenações anteriores para agravar a pena-base e aplicar a agravante de reincidência não configura bis in idem, desde que as condenações utilizadas na primeira fase da dosimetria sejam distintas das aplicadas na segunda fase, como corretamente ocorrido no caso dos autos.

5. Não se reconhece o arrependimento posterior quando a devolução dos bens furtados ocorre sem a voluntariedade do agente, como no presente caso, em que a devolução foi feita por terceiros, sem participação direta do réu.

6. Para reconhecer a participação de menor importância, seria necessário reexaminar as provas dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. O Tribunal de origem concluiu que a conduta do paciente foi essencial para a execução do crime, o que justifica a negativa desse benefício.

7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível quando o réu ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes e reincidência, conforme prevê o art. 44, III, do Código Penal.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 815.952/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024; grifo nosso.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORA E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DO ARTIGO 44, INC. III, DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DEFERIDA DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

III - In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, que permite o deslocamento de uma qualificadora para outras fase da dosimetria, sendo certo que os maus antecedentes do paciente podem ser invocados para a majoração da pena-base, ainda que atingidos pelo período depurador de cinco anos, que afasta somente os efeitos da reincidência. Precedentes.

IV - Contudo, tem-se que o aumento em dobro em relação ao mínimo se revela desproporcional, notadamente porque não se demonstrou de forma concreta e específica a necessidade do referido aumento de forma a afastar o entendimento deste Tribunal que considera proporcional o aumento de 1/6 por cada circunstância judicial negativa impondo, nesse ponto, a concessão da ordem para reduzir a pena-base. Precedentes.

V - Assim, ainda que a basilar tenha sido reduzida, descabida a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois, como bem observado pelo acórdão recorrido, "há vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no disposto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do apelante, não sendo medida socialmente recomendável, afastando-se o pleito Defensivo" (fl. 268), notadamente diante da existência de diversas anotações criminais, inclusive pelo mesmo delito versado nestes autos, que torna a medida socialmente não recomendável, conforme folha de antecedentes ínsita às fls. 190-194. Precedentes.

VI - Considerando a nova pena imposta, inferior a quatro anos de reclusão, bem como em face do paciente não ser reincidente, em que pese a existência de maus antecedentes, tenho que resta inviável a manutenção do regime fechado, notadamente por se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça, pelo que fixo o regime semiaberto para início do resgate da reprimenda, ex vi do art. 33, § 2º, c e § 3º, do CP. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício.

(HC n. 744.116/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022 ; grifo nosso.)

Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK