0134178-86.2024.3.00.0000

HC 906636/SC (2024/0134178-5)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:A DE S SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de A DE S S, alegando constrangimento ilegal por parte do egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA na Apelação Criminal n. 0000012-56.2010.8.24.0022.

VÊ-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 217-A, caput, combinado com os artigos 226, inciso II, e 14, inciso II, todos do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Sustenta a impetrante que o acórdão impugnado é nulo, pois não teria enfrentado a tese de desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal.

Alega, ainda, que deveria ser afastada a causa de aumento do artigo 226, inciso II, do Código Penal, pois não há documento nos autos que comprove que o paciente seja tio da vítima.

Requer liminarmente a concessão da ordem para anular o acórdão combatido, determinando-se ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina a realização de novo julgamento sobre o pedido de desclassificação para o artigo 215-A do Código Penal, além do redimensionamento da pena.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 903-906)

Foram prestadas as informações (fls. 1059-1168).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o v. Acórdão impugnado não enfrentou a tese de desclassificação da conduta para o delito do artigo 215-A do Código Penal, limitando-se a manter a condenação pelo crime do artigo 217-A, caput, combinado com os artigos 226, inciso II, e 14, inciso II, todos do Código Penal. Aduz, ainda, que a majoração da pena, com fundamento no vínculo de parentesco entre o paciente e a vítima, não se sustenta, pois inexiste nos autos documento hábil a comprovar a relação de tio e sobrinha. Defende, por fim, que a fração de redução pela tentativa deveria ser aplicada no patamar máximo, sob a justificativa de que a execução foi interrompida logo no início.

Sobre a temática aventada no presente writ, assim decidiu o Tribunal de origem (fls. 1051-1053):

Deixo de conhecer, porém, do pleito de desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215 do Código Penal), porque não foi submetido ao juízo sentenciante por meio das alegações finais. No tocante à dosimetria da pena, a relação de autoridade do agente criminoso sobre a vítima está suficiente demonstrada nos autos. A vítima relata convívio anterior, sempre no núcleo familiar, bem como reporta outro fato ocorrido enquanto tinha 6 anos. Como a norma exige que o agente tenha autoridade sobre a vítima (art. 226, inc. II, doCódigo Penal), é desnecessária a comprovação do parentesco por meio de provadocumental. Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça tem chancelado a causa de aumento em caso detio por afinidade, veja-se: [...] Por fim, a fração de redução aplicada em razão da causa de diminuição decorrente da tentativa não deve ser alterada, pois o réu estava dominando a vítima (sobre o seu corpo, pressionando seu pescoço e boca) e usando poucas vestes. Registro, ainda sobre a dosimetria, que o Juiz Sentenciante ainda poderia ter aumentado a pena-base diante do estado gravídico da vítima, anunciado em vários trechos do seu depoimento - veja-se que ela não pulou uma janela por causa da gravidez.

A pretensão desclassificatória, consoate pontuou o Tribunal de origem, não foi suscitada perante o Juízo de primeiro grau, mas apenas nas razões recursais, o que configura inovação recursal, razão pela qual a matéria não foi conhecida quando do julgamento do recurso de apelação. Nesse sentido o entendimento desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA APELAÇÃO . QUESTÃO APRESENTADA APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . RECURSO DESPROVIDO. 1. Representa indevida inovação recursal a questão deduzida na Corte a quo nos embargos de declaração opostos após o julgamento da apelação, e enseja indevida supressão de instância o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não apreciada pelas instâncias ordinárias. 2 . Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 699698 SP 2021/0327135-1, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO PÚBLICO. DESVIRTUAMENTO DO REMÉDIO HERIOCO. INEXISTÊNCIA DE RISCO ATUAL E IMINENTE À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO . PEDIDO PARA RETORNO ÀS ATIVADADES EM LOCAL DIVERSO. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. PLEITO NÃO ANALISADO NA DECISÃO ATACADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2 . Como dita na decisão agravada, a impetração pretende a "revogação da medida cautelar de suspensão do exercício da função pública". Dessa forma, inexistindo risco atual ou iminente à liberdade de locomoção, incabível o desvirtuamento das finalidades do remédio heroico com o objetivo para restabelecer as funções públicas do paciente na municipalidade. 3. Pedido para que seja possibilitado o "retorno ao trabalho a bem do serviço público, fora do prédio sede do Poder Público Municipal", melhor sorte não socorre ao agravante, pois além da inadequação da via eleita, tratar-se de inovação de pedido em sede recursal que, cabe destacar, não foi analisado na decisão atacada, circunstância que inviabiliza o conhecimento do tema diretamente por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância . 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 635788 SP 2020/0344821-8, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)

Assim, não havendo sido a matéria apreciada na decisão combatida, é inviável o conhecimento do tema diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incorrer em supressão de instância.

Quanto à pretensão da causa de aumento de pena, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a majorante prevista no artigo 226 , inciso II , do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado (AgRg no REsp n. 1.581.633/PR, Ministro Jorge Mussi , Quinta Turma, DJe 26/10/2018).

O Tribunal a quo pontuou que, no tocante à dosimetria da pena, a relação de autoridade do agente sobre a vítima estaria suficientemente demonstrada nos autos. Destacou que a vítima relatou convívio anterior no núcleo familiar, além de mencionar outro fato ocorrido quando tinha 6 anos.

Assim, consideradas as premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, cujo revolvimento se mostra inviável na via eleita, não se evidencia flagrante ilegalidade a ser coibida.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)