0134220-04.2025.3.00.0000

HC 996778/SP (2025/0134220-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JADE YASMINE GARCIA PAIANOADVOGADOS:JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025ANDRESSA THAÍS SCOLA DA SILVA - SP403874IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:TALITA NAIARA MARTINSPACIENTE:RAFAEL DIANA MARTINSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de TALITA NAIARA MARTINS e RAFAEL DIANA MARTINS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, respectivamente, a primeira, à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1200 dias-multa, e o segundo, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e de 1.399.

Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste writ, alega a defesa que os pacientes devem ser absolvidos do delito de associação, uma vez que não foram demonstrados os requisitos da estabilidade e da permanência.

Aduz que a condenação se baseia em presunções e indícios frágeis, sem provas concretas de associação criminosa, configurando constrangimento ilegal.

Argumenta que "as mensagens no celular expressando preocupação com busca policial não caracterizam, necessariamente, associação estável para o tráfico e sim que havia algo de ilícito na casa, quando na verdade apenas o que foi achado foram os entorpecente narrados e na realidade foi ínfima a quantidade." (e-STJ, fl. 10)

Sustenta que "a mera divisão de tarefas em um evento isolado caracteriza coautoria, não associação criminosa, que exige comprovação de vínculo prévio, estável e permanente e o fato de serem convivente em união estável, não se tem isso como prova." (e-STJ, fl. 10)

Aponta a ausência de delimitação temporal, aduzindo que "a fundamentação não estabeleceu o período durante o qual teria existido a suposta associação, elemento essencial para caracterizar a estabilidade e permanência exigidas pelo tipo penal." (e-STJ, fl. 10)

Afirma que os pacientes fazem jus ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que "condenações pretéritas não poderiam ter sido utilizadas para agravar a pena, pois não se enquadram no conceito de maus antecedentes." (e-STJ, fl. 13)

Requer a absolvição dos pacientes pelo delito de associação para o tráfico, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Quanto ao pedido de absolvição pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas, o acordão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:

"[...]

No mérito, consta que RAFAEL DIANA MARTINS e TALITA NAIARA MARTINS, vivem em união estável, com residência na cidade de Indiana-SP, na Avenida Júlio Prestes nº 740, Vila Garcês e estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas, agindo sempre em concurso e identidade de propósitos, sendo que vendiam os entorpecentes tanto naquela cidade como em Presidente Prudente, inclusive utilizando uma máquina de cartão para receber pela venda de drogas aos usuários.

período vespertino, os denunciados RAFAEL e TALITA, vieram da cidade de Indiana para Presidente Prudente, na motocicleta Honda CG 125 Titan KS, cor prata, ano 2000, placa HRX-0378 (Pres. Prudente), com a finalidade de venderem droga e, para tanto, estacionaram a moto na praça situada Rua Bertioga altura do nº 65, Vila Comercial e ficaram em um banco da mesma, fazendo contato via telefone com os usuários.

Segundo consta, Policiais Civis passavam pelo local quando visualizaram a motocicleta parada e o casal de Denunciados, dos quais se aproximou um motociclista (posteriormente identificado como Elson Júnior Zechi de Araújo), o qual parou sua moto perto do casal, esticou uma das mãos e pegou algo entregue por RAFAEL.

Diante dessa atitude, os policiais fizeram o contorno da praça e efetuaram a abordagem de todos eles, separando-os. Ao revistarem Elson Júnior, localizaram 02 (dois) invólucros plásticos transparentes, contendo 1,4g (um grama e quatro centigramas) de “Benzoilmetilecgonina” (cocaína), tendo o mesmo informado que acabara de comprar referidas porções do denunciado RAFAEL, por R$105,00, pagando-as com seu cartão bancário. Esclareceu, ainda, que não foi a primeira vez que comprou drogas do Denunciado e, inclusive, informou o telefone deste (18 99824-3781), com o qual mantinha contato para combinar onde encontrarem-se para a aquisição do entorpecente.

Ato contínuo, os Policiais revistaram o denunciado RAFAEL, apreendendo em poder do mesmo, em suas vestes, mais 02 (dois) invólucros plásticos transparentes, contendo “Benzoilmetilecgonina” (cocaína), pesando 1,4g (um grama e quatro centigramas); também encontraram com o mesmo, a quantia de R$1.050,00 (mil e cinquenta reais), em dinheiro e uma máquina de cartão de crédito/débito, a qual era utilizada para a venda das drogas.

Em poder da denunciada TALITA, foram apreendidos R$15,00 (quinze reais) em dinheiro e seu aparelho celular, cuja senha de acesso a mesma forneceu e autorizou os Policiais a acessarem-no, constatando haver conversas entre ela e RAFAEL, relacionadas ao tráfico de drogas, inclusive denotando que a mesma era quem guardava o entorpecente e tratou de tirá-los da casa, diante da aproximação de policiais militares (cf. fls. 22/24).

Como os denunciados residem na cidade de Indiana- SP, os Policiais solicitaram o apoio da Polícia daquela cidade, no sentido de diligenciar até a residência dos mesmos, situada na Avenida Júlio Prestes nº 740, Vila Garcês e, no local os Policiais foram atendidos pelo genitor de RAFAEL, senhor Sebastião Martins, o qual franqueou a entrada na casa, sendo ali encontrados mais 03 (três) invólucros plásticos transparentes, também contendo “Benzoilmetilecgonina” (cocaína), pesando 2,0g (dois gramas), fracionadas e embaladas prontas para a comercialização, bem como uma balança de precisão, aparentemente, com resquícios de substâncias entorpecentes.

Apreenderam, ainda, 01 (uma) embalagem plástica transparente, contendo “Tetrahidrocanabinol” (maconha), pesando 0,8g (oito centigramas), bem como vários saquinhos plásticos transparentes, semelhantes ao utilizado na embalagem das drogas apreendidas em poder do usuário Elson.

Todas as drogas apreendidas, foram submetidas a perícia e comprovado se tratar de substâncias entorpecentes capazes de determinar dependência física e psíquica (Laudos Periciais de fls. 31/33, 34/36 e 37/29).

Por fim, entendeu a Promotoria que as circunstâncias em que ocorreram as apreensões, bem como a quantidade e variedade das drogas apreendidas e a forma como estavam embaladas, o fato de os policiais terem visto a venda e compra efetuada para o usuário Elson (que a confirmou) e que já era “freguês” de RAFAEL, bem assim os demais petrechos encontrados (máquina de cartão, balança de precisão, embalagens plásticas próprias para endolação), além de os dois Denunciados estarem juntos na praça, tendo se deslocado até esta cidade na moto apreendida e de TALITA ter trocado mensagens via celular com o companheiro, afirmando que vislumbrara uma viatura policial e iria retirar de debaixo da cama algo que estava ali “moscando” e que poderia o canil farejar (fls. 22/24), deixando claro que se tratava de drogas, demonstra que estavam associados para o cometimento do tráfico de drogas e que as porções apreendidas se destinavam ao comércio ilícito, tanto que venderam duas porções para um usuário, circunstância que motivou sua s prisões em flagrante delito.

Pois bem. A materialidade dos crimes comprovou-se pelo boletim de ocorrência a fls. 20/24, documentos a fls. 25/28, auto de exibição e apreensão encartado as fls. 29/31, laudos periciais a fls. 35/37, 38/40, 41/43, 160/162, 240/243, e 244/259, bem como pelas demais provas dos autos.

A autoria, da mesma forma, é incontroversa.

[...]

Entretanto, em que pese as versões apresentadas, os policiais responsáveis pelas prisões dos réus confirmaram a tese acusatória em todos os seus termos.

O policial civil Márcio Henrique dos Santos Justino de Oliveira relatou que: “no dia sob luzes estava passando por uma praça pública quando avistou os réus em atitude suspeita, entregando algo para outra pessoa (testemunha Elson), assim deliberou abordá-los. Asseverou que a testemunha Elson confirmou que havia adquirido droga dos réus, pagando a quantia de aproximadamente R$ 100,00, assim como tinha feito em outras ocasiões. Aduziu que os acusados são moradores da cidade de Indiana/SP, e como apoio de policiais daquela cidade efetuaram diligências na residência deles. Afirmou que na casa dos acusados lograram encontrar mais porções de droga, bem assim balança de precisão e material comumente utilizado para o embalo de substância entorpecente.” O policial civil Andews Markus Bratifisch, confirmou o relato acima referido e acrescentou que, dentro da bolsa da ré Talita, foi encontrada uma máquina de cartão de crédito, utilizada pelo usuário para pagar pelo entorpecente que comprou dos acusados. No mais, o depoente afirmou que o acusado Rafael negou que possuía porções de droga em sua casa, ao passo que a corréu Talita confirmou que possuía, inclusive apontando o local onde estava guardado o entorpecente.

A testemunha Elson Junior Zechi de Araújo, na fase extrajudicial, afirmou que: “é usuário de cocaína há quase um ano e trabalha na Rua das Rosas, 30, CECAP, nesta cidade; alega que há cerca de três meses estava no Parque do Povo quando conheceu a pessoa de Rafael, de quem adquiriu uma porção cocaína contendo um grama pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro, quando então pegou o número do celular de Rafael, que informa ser (18) 99824-3781, para futuras compras de porções de cocaína; que a partir de então, quando o declarante precisava contato via celular com Rafael, combinando onde se encontrariam para adquirir as porções de cocaina, não ser recordando quantas vezes foram, mas foram bastante, sendo que por vezes o pagamento da droga era em dinheiro e em outras vezes foi através de cartão bancário, onde Rafael tinha em seu poder uma maquina de cartão e efetuava a transação debitando da conta poupança do declarante, juntoa Caixa Econômica Federal, Agência nº4114 c/p 013 00014442-0; na data de hoje, o declarante iria mandando manipular alguns medicamentos na região central da cidade, porém antes decidiu manter contato telefônico com Rafael, perguntando se ele tinha duas porções de cocaína, quando então Rafael afirmou que tinha e ficaria esperando o declarante em uma pracinha existente próximo do numeral 65 da Rua Bertioga, nesta cidade; que então o declarante para lá rumou com sua motocicleta, quando avistou a pessoa de Rafael e uma mulher que estava com ele, sentados no banco da referida pracinha, se aproximou deles, tendo Rafael lhe entregue as duas porções de cocaína e como forma de pagamento foi entregue a Rafael o cartão bancário do declarante, o qual conectou em sua máquina de cartão e realizou a transação de débito no valor de R$ 105,00 (cento e cinco reais), sendo cem reais das duas porções de cocaína e cinco reais de taxa de transação bancária; afirma o declarante que a mulher que estava com Rafael a tudo presenciou, acreditando que ela tivesse conhecimento da comercialização de drogas praticada por Rafael; em seguida, chegaram os policiais civis desta Especializada, que os abordaram, tendo sido encontrado em poder do declarante as duas porções de cocaína (peso 1,4 gramas - lacre nº 0025681), que havia acabado de adquirir de Rafael, bem como presenciou que os policiais civis encontraram duas porções de cocaína em poder de Rafael, além de um aparelho celular, dinheiro e a máquina de cartão de crédito/débito; que foram todos conduzidos a esta Especializada, onde o declarante de monstrou aos policiais através de seu aparelho celular a confirmação do débito no valor de R$ 105,00 (cento e cinco reais) em sua conta poupança junto a Caixa Econômica Federal acima descrita; Neste ato o declarante assumiu o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal de Presidente Prudente quando for notificado.” Porém, em contraditório, ele mudou sua versão e afirmou que combinou com os réus de consumirem drogas em comum em uma praça pública. Apenas disse aos policiais que tinha comprado droga dos réus porque com medo da abordagem, mas ele e os acusados iriam consumir drogas juntos. Conhece o acusado Rafael há um tempo, mas não a ré Talita.

As testemunhas de Defesa nada sabem sobre o envolvimento dos réus com drogas, bem como de seus vícios.

Por fim, consta que RAFAEL e TALITA trocaram mensagens via celular, afirmando que viram uma viatura policial e iriam retirar de debaixo da cama algo que estava ali “moscando” e que poderia o canil farejar (fls. 22/24 e Laudo Pericial de fls. 244/259), deixando claro que se tratava de drogas e não de armas.

Como se vê, a condenação dos réus pelo dois crimes é de rigor, eis que foram encontradas drogas prontas para a venda, embalagens para divisão do material, balança de precisão, bem como mensagens em celular com conversas sobre a narcotraficância. A tese de que houve oferecimento de drogas sem intuito de lucro não convence.

De fato, os réus foram presos em atitude suspeita, entregando algo para outra pessoa (testemunha Elson). Indagado Elson confirmou que havia adquirido droga dos réus, pagando a quantia de aproximadamente R$ 100,00, assim como tinha feito em outras ocasiões.

Como se não bastasse, a polícia encontrou na residência dos réus mais porções de droga, bem assim balança de precisão e material comumente utilizado para o embalo de substância entorpecente.

Tais circunstâncias demonstram a associação entre eles para o cometimento do tráfico de drogas e que as porções apreendidas se destinavam ao comércio ilícito, tanto que venderam porções para um usuário, circunstância que motivou suas prisões em flagrante delito.

Além disso, a máquina de cartões foi encontrada na bolsa da ré, o que enfraquece a versão exculpatória de ambos envolvidos.

Ainda, pondera-se que a Defesa não logrou êxito em comprovar a condição de viciados de Rafael, eis que foram ouvidas testemunha de Defesa e elas não confirmaram sua condição de usuário.

De qualquer forma, é comum que as figuras de traficante e usuários convertam em apenas uma pessoa, pois eles costumam vender entorpecentes para sustenta seu vício.

No mais, quantidade de droga apreendida, bem como a troca de conversas com negociação de drogas evidencia que ambos estavam associados para promover e movimentar o tráfico local.

Alias, nesse ponto bem anotou o MM. Juiz: “Ocorria entre os acusados a estabilidade e habitualidade na venda de drogas; estavam empenhados para o mesmo desiderato. A divisão de tarefas era nítida e resultava naturalmente da traficância por eles desenvolvida.

Vide que no caso posto nos autos, infere-se que o acusado Rafael manteve contado com a testemunha Elson, enquanto a ré Talita mantinha em sua posse a maquinha de cartões para recebimento de pagamentos, sem olvidar as mensagens em seu telefone celular (fls. 249), denotando preocupação sobre a possibilidade de policiais, auxiliados por cães farejadores, encontrarem algo de ilício em sua casa.” Assim, por estarem comprovadas a estabilidade, a permanência e a vontade dos acusados para realizarem o tráfico de drogas, tem-se que a condenação dos envolvidos, nas iras do delito descrito no artigo 35 da Lei 11.343/06 como medida de extrema necessidade.

Importante consignar que a validade das palavras dos policiais é incontestável, pois não houve divergência significativas em seus relatos ou provas de que eles pretendiam prejudicar inocentes.

[...]

Logo, a condenação, nos moldes lançados, era mesmo de rigor, não havendo se falar em desclassificação para crimes de menor gravidade." (e-STJ, fls. 87-97; sem grifos no original)

Cumpre anotar que, para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre os pacientes.

A condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 está amparada apenas nas circunstâncias fáticas do flagrante, tendo sido destacada a quantidade de drogas apreendidas e a forma que estavam embaladas - 6 invólucros de cocaína (4,8g) e 1 embalagem de maconha (0,8g) - juntamente com os petrechos de preparação para venda (máquina de cartão, balança digital e embalagens), bem como uma mensagem da ré enviada para o réu, seu companheiro, afirmando que vislumbrara uma viatura policial e iria retirar de debaixo da cama algo que estava ali “moscando” e que poderia o canil farejar.

Segundo se infere, a paciente Talita negou a traficância, enquanto o paciente Rafael afirmou que as drogas encontradas eram para uso próprio.

Nesse contexto, embora haja prova (testemunhal e fática) da prática do tráfico de drogas pelos agentes em concurso, ou seja, da posse e do armazenamento de substâncias entorpecentes, para fins de venda, não há elementos suficientes que demonstrem a prévia, estável e habitual reunião deles no reiterado comércio ilegal.

Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – elemento subjetivo –, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe.

A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"[...]

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.

2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes.

[...]

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."

(HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017)

"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu."

(HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017)

No tocante à dosimetria da pena, a sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"[...]

Dosimetria da pena para a ré Talita Naiara Martins Associação para o Tráfico de Drogas.

Atentando para as circunstâncias dos artigos 59 e 68 do Código Penal, mormente o fato de que a ré é primária e possui bons antecedentes, fixo a pena base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em seu valor unitário.

Torno essa pena definitiva em razão da inexistência de outros modificadores.

Reconheço o concurso material de delitos, de modo que a pena final da ré será de 08 (oito) anos de reclusão, e ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no piso legal.

Regime de cumprimento de pena:

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto (Art. 33, 2º, “b”, do Código Penal).

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a totalidade da pena aplicada à ré (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

Dosimetria da pena para o réu Rafael Diana Martins Tráfico de Drogas.

Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base aumentada em 1/6 (um sexto), ante os maus antecedentes do réu (Processo CNJ nº 0025304-54.2016.8.26.0482 fls. 61).

Portanto, pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 dias multa, em seu valor unitário.

Torno essa pena definitiva em razão da inexistência de outros modificadores.

Deixo de aplicar a redução do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, haja vista os maus antecedentes do réu, estando, assim, ausente o elemento subjetivo para aplicação do instituto sob luzes.

Portanto, torno a pena acima fixada em definitiva, em razão da inexistência de outros modificadores.

Dosimetria da pena para o réu Rafael Diana Martins Associação para o Tráfico de Drogas.

Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base aumentada em 1/6 (um sexto), ante os maus antecedentes do réu (Processo CNJ nº 0025304-54.2016.8.26.0482 fls. 61), portanto, pena em 03 (três) anos e 06 (seis) de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, em seu valor unitário.

Torno essa pena definitiva em razão da inexistência de outros modificadores.

Reconheço o concurso material de delitos, de modo que a pena final da ré será de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 1399 (mil trezentos e noventa e nove), no piso legal.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, ex vi do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464, de 29 de março de 2007.

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a totalidade da pena aplicada ao réu (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

DECISÃO Feitas essas considerações, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia e o faço para:

1. CONDENAR RAFAEL DIANA MARTINS, portador do RG 46275473/SP, filho de Sebastião Martins e Lucimara Regiane Diana Martins, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 1399 (mil trezentos e noventa e nove), cada qual fixado no valor unitário e atualizado monetariamente desde a época do fato, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, c.c. as disposições do artigo 69, do Código Penal. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, ex vi do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464, de 29 de março de 2007. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a totalidade da pena aplicada ao réu (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

2. CONDENAR TALITA NAIARA MARTINS, portadora do RG 40504825/SP, filha de José Devani Alves Martins e Maria Aparecida da Silva Souza, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, e ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, cada qual fixado no valor unitário e atualizado monetariamente desde a época do fato, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, c.c. as disposições do artigo 69, do Código Penal. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a totalidade da pena aplicada à ré (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

Indefiro o apelo em liberdade, estando presentes os requisitos da garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

É pacífico na jurisprudência que o direito de recorrer da sentença penal condenatória em liberdade não se aplica ao réu já preso em decorrência de flagrante ou de prisão preventiva, que assim permaneceu durante todo o curso da instrução criminal." (e-STJ, fls. 79-83; sem grifos no original)

Por sua vez, o Tribunal de origem assim decidiu:

"[...]

Passa-se à análise das penas.

A básica de Rafael foi fixada em 1/6 acima do mínimo pelos maus antecedentes (Processo CNJ nº 0025304-54.2016.8.26.0482 - fls. 61, crime de ameaça). Em consulta ao processo original no SAJ, consta que o fato ocorreu em 14 de agosto de 2016 e o transito em julgado da decisão condenatória ocorreu em 6/8/2020 para a Defesa e para o Ministério Público em 7/8/2020.

Os fatos tratados nestes autos ocorreram em setembro de 2019.

A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito que ora se processa, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base.

Deve ser mantida, assim, a pena-base fixada um pouco acima do mínimo legal, para as duas infrações.

De outra parte, vale dizer que o pretendido redutor não deve ser aplicado diante a comprovação de que os réus se dedicavam ao crime, ainda mais levando-se em conta suas condenações pelo delito de associação para o tráfico neste feito.

[...]

Mantido o regime inicial fechado, para o réu, em atenção às circunstâncias especialmente gravosas. Cuida-se de tráfico, repita-se, de considerável quantidade de drogas, o réu estava associado para a prática de tal crime e a pena ora mantida é superior a 8 anos.

Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas.

A ré fora deveras beneficiada com o regime semiaberto e não houve reclamo ministerial, nada podendo ser alterado.

[...]

Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo, mantendo-se a sentença condenatória." (e-STJ, fls. 98-100; sem grifos no original)

Quanto ao paciente Rafael, observa-se que a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que a existência de condenação anterior, pelo crime de ameaça, no processo n.º 0025304-54.2016.8.26.0482, configura maus antecedentes e, por expressa disposição legal, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que se trata de delito ocorrido antes dos fatos narrados nos presentes autos (14/8/2016), com condenação transitada em julgado em data posterior (6/8/2020) ao crime narrado na denúncia dos presentes autos (26/9/2019).

Esta Corte Superior de Justiça, também, consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente e inviabiliza a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva de habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

- Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

- Quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem entendimento reiterado no sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes.

- Não há se falar em ilegalidade na exasperação da pena-base, porquanto os fundamentos utilizados são idôneos.

- Quanto à redutora, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. No caso, não há se falar em sua aplicação, tendo em vista que o acusado é portador de maus antecedentes.

[...]

- Habeas corpus não conhecido."

(HC 390.837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REGISTRO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, exige que o condenado preencha cumulativamente os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

2. Na espécie, verifica-se que as instâncias de origem negaram a incidência da referida minorante, em razão dos maus antecedentes do réu. Assim, não há falar em bis in idem na utilização dos maus antecedentes para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por expressa previsão legal. 3. O art. 33, § 3º, do CP dispõe que 'a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código'. Assim, conquanto a pena tenha sido fixada em 4 anos de reclusão, revela-se correta a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, tendo em vista o registro de circunstância judicial negativa (maus antecedentes) na primeira fase da dosimetria.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 684.527/SP, minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018)

Por outro lado, a paciente Talita faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação.

Assim, atendidos todos os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente e sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.

A propósito, cito os seguintes julgados:

"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1.044.533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos.

[...]

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017)

Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas.

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permanece inalterada. Na etapa final, faço incidir a causa de diminuição do § 4º art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, e torno a pena da paciente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais o pagamento de 166 dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa.

Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017)

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

"[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais."

(HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de absolver os pacientes pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo as condenações, pelo delito de tráfico de drogas, quanto à RAFAEL DIANA MARTINS, em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, e, em relação à TALITA NAIARA MARTINS, em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS