0149745-26.2025.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. VITORIA CORTEZ LOBO (AGRAVANTE)

Advogado

TATIANE REGINA MUNHOZ FONSECA (OAB 376283/SP)

Argumenta-se, outrossim, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime prisional para o meio aberto e a substituição das pena.

Requer que seja reconhecida a deficiência da defesa técnica fornecida pelo Estado, possibilitando à paciente a realização de nova audiência de instrução e julgamento.

Subsidiariamente, requer, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena da paciente e a fixação da pena em regime aberto.

A liminar foi deferida (fls. 107-110).

As informações foram devidamente prestadas (fls. 116-134 e 137-141).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela não conhecimento da ordem e, caso conhecido, pela denegação, nos termos da seguinte ementa (fl. 154):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE FLAGRADA VENDENDO DROGA PARA CONSUMO DE TERCEIRO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório.

Decido.

A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025).

Analisando os autos, verifica-se que a paciente foi devidamente assistida pela defesa técnica durante a audiência de instrução e julgamento, conforme dispõe a sentença (fl. 38):

A Defesa pleiteou a absolvição, com fundamento no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pediu a fixação das penas nos mínimos legais, o afastamento da agravante e a fixação do regime prisional semiaberto (fls. 136/140).

Este egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a atuação do defensor durante toda a instrução criminal, com cumprimento dos atos processuais, bem como pedido de absolvição, afasta a nulidade da suposta deficiência técnica.

Ademais, conforme Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, a nulidade pressupõe a demonstração do prejuízo, o que não é verificado no presente caso, visto que o núcleo essencial do direito foi preservado, ou seja, o direito de se defender das imputações criminais que estavam sendo exercidas contra a paciente.

Anoto:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DEFESA TÉCNICA. SÚMULA N. 523 DO STF. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO ABAIXO DE 1/6. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que afastou a tese de deficiência de defesa técnica, manteve a exasperação da pena-base e reconheceu a presença da confissão espontânea qualificada, redimensionamento a pena a partir da incidência da atenuante na fração de 1/12.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em verificar se: (i) houve deficiência ou ausência de defesa técnica do agravante durante o processo penal; (ii) a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena foi devidamente fundamentada;

(iii) a fração de 1/12 aplicada à atenuante da confissão espontânea qualificada foi justificada.

III. Razões de decidir

3. Não foi verificado qualquer desamparo defensivo ao agravante, pois o advogado participou de todos os atos processuais relevantes, interpôs recursos e esteve presente em audiência, de modo a não ter havido a demonstração de prejuízo efetivo à sua representação e defesa, o que faz atrair o entendimento da Súmula n. 523 do STF.

4. A valoração negativa da culpabilidade foi fundamentada, com base em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal do crime, considerando a maneira grave em que o homicídio se desenvolveu, ocorrido a facadas em um banheiro de evento festivo com grande número de pessoas presentes, justificando a maior reprovabilidade da conduta.

5. A aplicação da fração de 1/12 para a atenuante da confissão espontânea qualificada está em consonância com a jurisprudência, a qual permite a redução em patamar inferior a 1/6 em casos de confissão parcial ou qualificada.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1. A defesa técnica é considerada suficiente quando há prova de que o procurador participou de todos os atos processuais relevantes, interpôs recursos e esteve presente em audiência, ao mesmo tempo em que não há demonstração de prejuízo suportado à parte representada, conforme a inteligência da Súmula 523 do STF. 2. A valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena deve ser fundamentada em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal do crime imputado.

3. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que a confissão parcial ou qualificada enseja a incidência da atenuante na dosimetria da pena em fração menor do que a usual de 1/6".

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 563.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no HC 734.200/SP, Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.888/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 6/10/2023.

(AgRg no REsp n. 2.157.250/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)

Superado o ponto, no que diz respeito ao redutor do tráfico privilegiado, o tribunal de origem fundamentou o seu acórdão no seguinte sentido (fls. 29-30):

De fato, Vitória ostenta uma condenação criminal prévia, relacionada a crime de tráfico de drogas cometido em data pretérita e ainda não atingida pelo período depurador (autos nº 1500312-52.2018.8.26.0621; fl. 123), o que enseja a majoração da sanção intermediária.

Na última fase, nenhuma alteração foi promovida, justificando-se a não incidência da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 pela reincidência (específica) da acusada.

Consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento do tráfico privilegiado está condicionado ao preenchimento dos requisitos da primariedade, bons antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas.

No presente contexto, a paciente ostenta condenação criminal transitada em julgado não atingida pelo período depurador, sendo inaplicável a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

No ponto:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O decisum agravado indeferiu liminarmente o mandamus por entender que não deve ser conhecido o habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Todavia, a defesa nas razões do presente pleito reitera as teses deduzidas na inicial do habeas corpus, sem infirmar em momento algum os fundamentos da decisão agravada, a atrair a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

2. Tratando-se de paciente reincidente, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Embora o quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos, permite, em tese, a fixação do regime semiaberto, os fundamentos apresentados, como a reincidência do agravante e a presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade e variedade de droga apreendida - 4 "tijolos" com 4kg de maconha e 1 "pedra" com 533,91g de crack), justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 986.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)

Em relação à desclassificação, como pontuou o Ministério Público Federal, "a paciente foi presa em flagrante vendendo droga para consumo de terceiro. Dessa forma, a comprovação da prática delitiva independe da quantidade de droga apreendida" (fl. 158).

Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo foi plenamente adequada e exaustiva. Não há qualquer ilegalidade ou teratologia nas palavras utilizadas pelo Tribunal de origem e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência dessa Corte Superior, não há que se falar na concessão da ordem de ofício.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, cassando a liminar anteriormente deferida.

Publique-se. Intimem-se. Oficie-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

[...]

Isto posto, também requer-se a concessão de liminar que conceda a paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento definitivo do presente habeas corpus.[...]

Na origem, no Processo n. 1501444-79.2021.8.26.0156, os autos foram conclusos para despacho em 25/4/2025, conforme informações processuais extraídas do site do TJ/SP em 30/4/2025 (fls. 98-106).

É o relatório. Decido.

A Constituição da República assegura, no art. 5º, caput, LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

No entanto, a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, de plano, caracteriza-se ilegalidade evidente.

No que mais importa ao Processo n. 1501444-79.2021.8.26.0156, trata-se de condenação transitada em julgado em 24/3/2025 (fl. 397 do AREsp n. 2.600.339/SP, conexo a este habeas corpus), pelo qual a apenada, ora paciente, foi apreendida em 1º/6/2021 com "drogas consistentes em 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 1,80 gramas" (fl. 38), além da quantia de R$ 20,00, considerada a reincidência específica (fl. 41), diante de condenação anterior nos Autos n. 1500312-52.2018.8.26.0621 (data do fato: 1º/9/2018), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, com término da prisão em 7/4/2022 (fls. 80-81).

Logo, presentes os requisitos da concessão liminar da ordem – fumus commissi delicti e periculum libertatis –, em razão da possível desclassificação da conduta, haja vista a ínfima quantidade de droga, bem como "[o] fato de a ré ter acompanhado o processo solta e não ter dado motivos para a segregação cautelar recomendam que seja autorizada a recorrer desta sentença em liberdade" (fl. 42), mantendo-se, no 2º grau, "inalterada a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos" (fl. 30). A propósito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE ENTORPECENTES (9,9G DE MACONHA E 6,7G DE COCAÍNA). INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DA TRAFICÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado a 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 540 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006). Em apelação, a pena foi redimensionada para 6 anos e 9 meses de reclusão, mantendo-se o regime fechado. A defesa alega excesso de pena, divergência na aplicação do art. 59 do Código Penal, e reformatio in pejus na valoração da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se os elementos constantes dos autos justificam a condenação por tráfico de drogas, ou se a conduta deve ser desclassificada para posse de drogas para consumo pessoal; e (ii) avaliar se houve reformatio in pejus na majoração da pena em razão da reincidência na decisão de segunda instância, em virtude da ausência de recurso do Ministério Público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. De ofício, a análise dos elementos de prova demonstra que a quantidade de droga apreendida (9,9g de maconha e 6,7g de cocaína), associada à ausência de outros indicativos concretos de traficância, não é suficiente para comprovar, com segurança, a destinação das substâncias ao comércio ilegal, sendo plausível a destinação para consumo pessoal.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a desclassificação para posse de drogas quando a revaloração de fatos incontroversos, como a quantidade e as circunstâncias da apreensão, permite concluir pela destinação para uso próprio, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.

(HC n. 854.560/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

Diante do exposto, defiro a medida liminar para, se for o caso, revogar a prisão de VITORIA CORTEZ LOBO até o julgamento definitivo da petição de habeas corpus.

Comunique-se.

Solicitem-se informações processuais pormenorizadas ao TJ/SP, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE.

Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)