0157402-19.2025.3.00.0000

HC 1001114/MS (2025/0157402-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:L G V VCORRÉU:J F DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de L G V V contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TJMS na Apelação Criminal n. 0001572-06.2014.8.0029.

Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada como partícipe do crime de estupro de vulnerável.

A defesa apelou, mas o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, nos termos do julgamento assim ementado (fl. 606):

"EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL - RÉ LUCINEIA GABRIEL VITRO E MINISTÉRIO PÚBLICO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL – RÉ LUCINEIA GABRIEL VITRO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – INCOMUNICABILIDADE DO ERRO DE TIPO – CAUSAS SUBJETIVAS – CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO - PLEITO MINISTERIAL CONDENATÓRIO - RÉU [J F DE O ] – INVIABILIDADE – ERRO DE TIPO EVIDENCIADO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO

I – O pedido de absolvição formulado pela acusada não deve ser acolhido, haja vista que, no caso em apreço, o relato firme das testemunhas ouvidas comprovam que a acusada contribuiu de modo efetivo para a consumação do ato sexual, uma vez que restou nítido que a acusada levou a vítima ao motel por vontade própria, bem como autorizou a entrada do réu no dia posterior, não havendo que se falar em ausência de provas para a condenação.

II – Dúvidas há quanto ao conhecimento do agente da verdadeira idade da vítima, demonstrando que perpetrou a conduta incorrendo em erro sobre circunstância elementar do tipo penal em questão (erro de tipo), sendo que, prestigiando o princípio do in dubio pro reo, enseja a sua absolvição.

III - Recurso defensivo conhecido e desprovido. Recurso ministerial conhecido e não provido."

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram improvidos (fl.7):

"EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÃO – MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS RAZÕES DO RECURSO SUBJACENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – EMBARGOS REJEITADOS. I – A via dos embargos de declaração possui o escopo expungir eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão constante do acórdão. A omissão, em especial, restará configurada quando a decisão deixar de apreciar a alegação da parte, sendo a mácula originada em razão dos fundamentos apresentados pelas partes, na exata dimensão do efeito devolutivo e em respeito ao princípio da dialeticidade. No caso em epígrafe, a questão suscitada não foi objeto de insurgência recursal, de modo que a ausência de fundamentação acerca da matéria ventilada nos embargos não constitui omissão. II – Embargos rejeitados."

No presente writ, a defesa sustenta que o acórdão foi omisso quanto à aplicação da teoria da acessoriedade limitada, pois a conduta do autor dos fatos (corréu J F DE O) foi considerada atípica por erro de tipo e, portanto, impossível a condenação da paciente como partícipe.

Não houve pedido liminar.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 675/679).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Em se tratando de estupro presumido, a sentença condenatória acolheu a alegação do corréu J F DE O de que, dadas as circunstâncias em que se conheceram, ele não sabia que a vítima tinha apenas 12 anos; a paciente, por sua vez, era madrasta da vítima, e agira para viabilizar, em duas ocasiões, os atos sexuais, tendo levado a vítima até o motel e, no dia seguinte, permitido que o corréu frequentasse sua casa. Compreendeu-se que o réu agiu em erro de tipo, mas que esta causa excludente de dolo não se comunicaria à paciente. Segue o que foi exposto (fls. 469/470):

"De acordo com a dinâmica dos fatos exposta nos depoimentos, estavam em uma lanchonete as vítimas Natacha Vitro de Oliveira e Gisele Rocha Ferreira, acompanhadas da ré Lucineia Gabriel Vitro e de Jaciele Cristiani Martins, enquanto a criança G. H. V. F (filho da acusada) estava dormindo dentro do carro da ré. As vítimas são, respectivamente, sobrinha e enteada da ré Lucineia.

[...]

Pois bem. Faz jus o réu Júnior à absolvição por ter incorrido em erro de tipo. VÊ-se que o conjunto probatório não é suficiente para atestar que o acusado sabia ou que, razoavelmente, detinha condições objetivas de saber, acerca da idade da ofendida. Saliento, nesse sentido, que, durante as oitivas das testemunhas, não foram feitas quaisquer perguntas relacionadas ao conhecimento do réu acerca da condição de idade da vítima.

[...]

A mesma situação, entretanto, não ocorreu para a ré Lucineia.

[...]

As circunstâncias, o ambiente e a conduta do réu Júnior evidenciavam a prática do crime. A acusada acompanhou a vítima ao motel e lá permitiu que o delito ocorresse, inclusive se fazendo presente no recinto. Em certa altura, a imputada decidiu ir embora do local e pediu para que Júnior deixasse Gisele em sua casa posteriormente. Mais do que isso, no dia posterior, Gisele confidenciou à Lucineia que havia "perdido a virgindade" com Júnior e esta questionou se havia "doído", sendo que, neste mesmo dia, Júnior foi recepcionado por Luci- neia em sua casa e lá, novamente, manteve relações sexuais com Gisele (fls. 14, 38). A acusada deixou a residência à disposição, manteve as portas abertas, enfim, ofereceu condições materiais, repito, para que o delito fosse cometido.

Não há como, nesse quadro, resumir sua conduta à uma postura omissiva, ainda que imprópria. Ela auxiliou o réu no cometimento dos delitos: a) autorizando que a vítima fosse ao motel; b) acompanhando-a até o motel; b) permanecendo no recinto enquanto as relações sexuais aconteciam, propiciando, assim, que os atos ocorressem sem perturbação ou interferência de terceiros; c) no dia seguinte, recebeu o réu em sua casa; d) autorizou, presencialmente, que mantivesse relações sexuais por outra vez com a vítima; e, e) disponibilizou o quarto, manteve as portas abertas, enfim, forneceu condições materiais para a execução da infração penal. Não se tratou, desse modo, de negligência, omissão, "vista grossa", as atitudes praticadas pela ré. Independente de seu papel de madrasta, ao colaborar, materialmente, para a execução dos crimes, agiu ela como partícipe em delitos comissivos.

[...]O erro de tipo, por fim, não se comunica à acusada por se tratar de circunstância que se afere subjetivamente. Lucineia convivia maritalmente havia cerca de dois anos com o genitor da vítima. Sabia, portanto, de sua qualificação etária, não havendo dúvidas de que detinha consciência da vulnerabilidade da ofendida. "

O Tribunal de origem, em síntese, ratificou o entendimento de que o erro de tipo era circunscrito ao corréu, mas não à paciente, fl. 615:

"A defesa, ainda, requer a absolvição da acusada como partícipe, em razão da absolvição do réu [J F DE O].

Também não lhe assiste razão.

Como constou da sentença "O erro de tipo, por fim, não se comunica à acusada por se tratar de circunstância que se afere subjetivamente. Lucineia convivia maritalmente havia cerca de dois anos com o genitor da vítima. Sabia, portanto, de sua qualificação etária, não havendo dúvidas de que detinha consciência da vulnerabilidade da ofendida" (p. 443) – grifo nosso.

Nesta senda, correta está o decisium, uma vez que a ora apelante tinha pleno conhecimento da idade real da vítima Gisele, eis que era sua enteada, sabendo portanto da sua condição de vulnerabilidade, e evidenciado-se o dolo do tipo penal em questão (estupro de vulnerável)."

O STJ admite pacificamente aplicação da teoria monista aos crimes contra a dignidade sexual, nada havendo de teoricamente inaudito na condenação da paciente pelo abuso sexual praticado por outrem:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. ATUAÇÃO COMO PARTÍCIPE. CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial em que o recorrente busca a reforma de acórdão que confirmou a sua condenação como partícipe no crime de estupro (art. 213 c/c art. 29 do Código Penal). O agravante sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação, afirmando que a sentença foi fundamentada em testemunhos indiretos, sem a devida comprovação de sua participação nos atos delituosos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se a condenação do agravante encontra-se fundamentada em provas válidas e suficientes, especialmente a palavra da vítima, em conformidade com a jurisprudência; e (ii) determinar se a reavaliação do conjunto fático-probatório é possível em sede de recurso especial, diante das restrições impostas pelas Súmulas 7 e 83 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A palavra da vítima, em casos de crimes contra a dignidade sexual, possui especial relevância quando em consonância com outros elementos probatórios. A jurisprudência do STJ reconhece o valor probatório do depoimento da vítima, principalmente em situações onde a prática delituosa ocorre na clandestinidade e sem testemunhas diretas.

4. No caso, a condenação não foi lastreada apenas em testemunhos indiretos. A análise do acórdão demonstra que o depoimento da vítima foi corroborado por outros elementos dos autos, como o depoimento extrajudicial do acusado e testemunhos que indicam sua atuação no crime, na condição de partícipe.

5. No caso, o agravante teria facilitado o estupro praticado por outros dois agentes, pois "nada fez para impedi-los", mesmo após os pedidos da ofendida, "contribuindo de forma decisiva para a prática dos delitos sexuais".

6. A Súmula 7 do STJ impede a reavaliação do conjunto fático-probatório em recurso especial, inviabilizando o exame de provas para alterar a decisão que condenou o agravante. Tal reexame, na via especial, ultrapassa os limites da cognição permitida.

7. A Súmula 83 do STJ aplica-se ao caso, visto que a jurisprudência consolidada da Corte entende que a palavra da vítima, quando coerente e corroborada por outros elementos de prova, é suficiente para fundamentar a condenação em crimes sexuais.

IV. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(AREsp n. 2.626.681/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADA COMO PARTÍCIPE NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. EXAME DO DOLO. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Trata-se de RÉ condenada como incursa no art. 217-A, caput, c.c.

o art. 226, incisos I e II, c.c. o art. 29, na forma do art. 71, caput, todos do Código Penal, porque, por três vezes, levou sua irmã menor para ser violentada pelo Corréu, contribuindo efetivamente para a consumação do delito, pois inclusive providenciou um lençol para que a vítima se deitasse e ficou de guarda, vendo se alguém se aproximava, enquanto o crime era praticado.

2. Nos termos do art. 29 do Código Penal, quem, anuindo ao dolo do Corréu, contribui efetivamente para a consumação do crime, incide nas penas este cominadas. Desse modo, ainda que não tenha praticado atos libidinosos com a vítima, cabível condenar a RÉ pelo crime de estupro de vulnerável.

3. A inversão do julgado para condenar a Agravante no delito de favorecimento à prostituição demandaria, necessariamente o revolvimento dos fatos e provas que instruem o caderno processual, para inferir que a sua conduta se limitou a induzir e atrair sua irmã a ser explorada sexualmente, desiderato esse incabível na via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 562.153/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Ademais, há uma premissa premissa não impugnada nesta impetração: o autor do fato incidiu em erro de tipo, porque não sabia a idade da vítima, ao passo que a paciente, madrasta dela, tinha pleno conhecimento de que a vítima tinha menos de 14 anos.

Com base nisso, as instâncias ordinárias entenderam que a paciente não se beneficiava pelo erro de tipo, que exclui a tipicidade.

Sobre a comunicabilidade no concurso de pessoas, "A teor do art. 30 do Código Penal, não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. JÁ as circunstâncias de caráter objetivo, por sua vez, não são, em princípio, incomunicáveis, a menos que fique comprovado que o coautor não tenha a elas anuído, nem mesmo assumido o risco de sua produção" [...] (RHC 88.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2018).

Como a indagação sobre a comunicabilidade diz respeito ao erro cometido pelo autor do fato, circunstância de natureza subjetiva, de fato, não é comunicável à partícipe.

A despeito do erro de tipo, em si, não se comunicar para a paciente, há outro enfoque a ser avaliado.

A defesa afirma que a teoria da acessoriedade limitada impediria a configuração do tipo penal; de modo que, uma vez tomada por atípica a conduta do autor do fato, seria logicamente impossível se considerar típica a conduta da partícipe.

Tem razão a defesa, já que a participação representa a extensão do injusto praticado por outrem, de modo que o reconhecimento da relevância da conduta do partícipe é dependente da prática de fato típico e ilícito pelo autor do fato.

A relação de acessoriedade da participação está bem esclarecida nesta passagem doutrinária:

"Parece correta a opinião de que a participação é uma forma de ampliação da responsabilidade penal , onde se assume o conteúdo do injusto do fato principal. A ação do partícipe, isoladamente, em geral, não é incriminada. Ela é acessória em face da conduta do autor e recebe a carga penal deste. Conforme bem refere Munoz Conde 'a participação em si mesma não é nada mais que um conceito de referência que supõe sempre a existência de um autor principal em função do qual se tipifica o fato cometido'.

São partícipes as pessoas que não dão propriamente azo à realização do delito, mas contribuem, colaboram, ou ajudam, o autor a realizar o crime.

O foco de distinção entre participação e autoria está na relação de subordinação existente na figura do partícipe em face do autor. Enquanto o autor tem o domínio do fato, o partícipe é apenas acessório, dependendo sempre da decisão derivada do autor. Daí que haja situação de dependência e acessoriedade da participação em face da autoria.

[...]

Finalmente, a teoria da acessoriedade limitada propõe que a punibilidade do partícipe seja condicionada à realização do injusto pelo autor. Ou seja, o autor necessita ter praticado fato típico e antijurídico [...]". (BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 697 e 698).

Portanto, uma vez que as instâncias ordinárias compreenderam que não havia tipicidade na conduta do autor do fato, por corolário, tampouco há tipicidade na conduta da paciente, mera partícipe.

O STJ reconhece a aplicabilidade da teoria da acessoriedade limitada na participação.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DELITO DE FAVORECIMENTO REAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA. ATUAÇÃO DETERMINANTE PARA A CONSUMAÇÃO DO RESULTADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DAS MAJORANTES. TESES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. TEORIA MONISTA. COMUNICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DO DELITO. ARGUMENTO DEFENSIVO NÃO ACOLHIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. O Código Penal, no tocante à punição do partícipe, fundamenta-se na teoria da acessoriedade limitada. Essa teoria estabelece como requisito para a responsabilização do partícipe sua contribuição a um fato que apresente tipicidade e ilicitude. Para a fixação da pena do partícipe, o ordenamento jurídico pátrio não se baliza pela realização, ou não, no núcleo verbal do tipo, mas sim pela medida da culpabilidade.

[...]

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.190.601/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, II, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para absolver a paciente.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK