0160423-71.2023.3.00.0000

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (EMBARGADO), 1. DIONE LOURENCO DE BRITES (EMBARGANTE), 2. LARISSA RIBEIRO DE MORAIS (EMBARGANTE)

Advogados

RODRIGO REIS GONÇALVES (OAB 078659/RS), ÉDER RENATO MARTINS SIQUEIRA (OAB 099816/RS)

Requer, assim (fls. 31-32):

[...] b) Em sede liminar, a SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA até o julgamento do presente HABEAS CORPUS ou a concessão da ordem pelo reconhecimento coação ilegal pela Autoridade coatora, evidenciada pela violação do que prescreve o art. 93, IX da Carta Maior, o artigo 155 e 157, ambos do CPP, bem como o art. 5º, XI da Constituição Federal, pelas razões expostas no item 2, subitens A, B e C, deste Writ, para que seja consideradas nulas as provas que fundamentaram o acordão condenatório proferido em desfavor de DIONE LOURENÇO DE BRITES e LARISSA RIBEIRO DE MORAIS, absolvendo-os das acusações; c) E, no mérito, seja confirmada a ordem de habeas corpus, nos mesmos termos dos pedidos anteriores, para declarar nulas as provas viciadas pela invasão domiciliar e afastadas aquelas que não foram submetidas ao contraditório, e ABSOLVER os Pacientes de todas as acusações.

A petição foi liminarmente indeferida, com fundamento no art. 34, inciso XX, c. c. o art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (fls. 757-761), por constatar que nos autos do AREsp n. 2.295.495/SC, então pendente de julgamento nesta Corte, foram veiculadas as mesmas teses suscitadas no mandamus.

Interposto agravo regimental pela parte impetrante (fls. 765-773), tendo em vista a superveniência do julgamento dos embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial interposto pela Defesa nos autos da ação penal originária, sem a análise de mérito dos pedidos, por economia processual, foi superado o óbice consignado na decisão de fls. 757-761, determinando-se o processamento do writ, havendo sido negado o pedido liminar (fls. 786-864).

Foram prestadas as informações (fls. 866-871).

O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 866-871).

É o relatório.

DECIDO.

A parte impetrante sustenta a ilegalidade da busca domiciliar com base na ausência de comprovação expressa da anuência da moradora para o ingresso policial. Argumenta que a decisão da 2ª Câmara Criminal do TJSC desconsiderou o disposto no art. 157 do CPP e contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que exige prova inequívoca do consentimento do residente, seja por meio escrito ou audiovisual.

Destaca que a busca ocorreu sem mandado judicial e sem demonstração concreta de flagrante delito, pois a simples fuga para o interior da residência não constitui, por si só, justa causa para a invasão do domicílio. A defesa também aponta que os policiais estavam equipados com câmeras corporais, mas não registraram a autorização da moradora, o que compromete a legalidade da diligência.

No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori.

Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva.

É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação.

Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação.

Confira-se (grifamos):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

[...]

6. JÁ no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.

[...]

7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.

7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.

7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.

[...]

10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.

11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.

13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.

(HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021).

Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls. 33-58 - grifamos):

No caso dos autos, contudo, a entrada foi motivada, ao contrário do que argumenta L. R. de M., porque o ingresso dos Agentes Públicos não ocorreu a esmo, mas em razão de prévias informações dando conta de que naquele local era empreendido o tráfico de drogas, bem como diante da visualização, pelos Agentes Estatais, da transação ilícita praticada pelos Acusados e da apreensão, em seguida, de droga em poder de M. C. A., fora da residência. Recolhe-se da prova coligida ao feito que os Policiais Militares realizavam rondas na localidade quando visualizaram L. R. de M. entregando um pacote ao também Acusado M. C. A., justamente no pátio da residência conhecida pela prática do tráfico de drogas. Diante disso, perseguiram M. C. A. que, durante tentativa de fuga, dispensou o pacote entregue pela também Acusada L. R. de M., que foi localizado e apreendido pelos Agentes Estatais, tratando-se de 56,7g de cocaína. Em seguida, os Militares deslocaram-se à residência de propriedade dos Acusados L. R. de M. e D. L. de B., onde apreenderam a quantia de R$ 3.200,00, parte entregue anteriormente por M. C. A. como pagamento pela droga recém adquirida pra revenda. Além disso, os Policiais informaram que L. R. de M. e seu companheiro, o Corréu D. L. de B., proprietários da residência, já eram conhecidos e estavam sendo investigados pela prática do tráfico na região, contudo, ainda não haviam logrado êxito em abordá-los na posse de drogas. Nesse contexto, é razoável que os Agentes Públicos suspeitassem da existência de mais material ilícito na residência da Acusada. De se ressaltar, ainda, que, no caso, os Agentes Públicos não procederam a abordagem do "nada" ou aleatoriamente, mas porque já tinham conhecimento de que no local era realizado o tráfico de drogas, bem como por terem visualizado a transação realizada pelos Acusados L. R. de M. e M. C. A., que foi confirmada diante do confisco de 56,7g de cocaína, que foi por este último dispensada durante sua tentativa de fuga, motivos suficientes para o posterior ingresso no interior do domicílio, sem mandado judicial, por se tratar de crime permanente, com alto grau de risco à segurança pública. É verdade que os Agentes Públicos deveriam ter filmado/iniciado a gravação antes mesmo de ingressar na residência. Porém, somente isso não serve para infirmar as declarações prestadas por eles.

Na hipótese, o que se colhe da decisão é que a busca domiciliar decorreu da visualização, por parte dos policiais, de transação ilícita, assim como da fuga de uma dos suspeitos, o que ensejou a busca pessoal, estendida para o domicílio.

A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.

A fórmula "local conhecido pelo comércio de entorpecentes" traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados.

Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos):

"fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)." (grifamos)

Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime".

Portanto, diante da moldura fática fixada nas instâncias ordinárias (cuja modificação é inviável em sede de habeas corpus perante este Tribunal Superior, ante a exigência de aprofundado revolvimento fático probatório), tem-se que a abordagem policial não decorreu de suspeição genérica ou de mera intuição subjetiva, mas de um conjunto de elementos concretos que, objetivamente aferidos, justificaram a diligência.

Os policiais, previamente munidos de informações que indicavam a prática habitual do tráfico de drogas no local, visualizaram diretamente a transação ilícita realizada pelos acusados, circunstância que não se confunde com abordagens exploratórias desprovidas de justa causa. A apreensão imediata da droga, descartada pelo adquirente durante a tentativa de fuga, reforçou a plausibilidade da suspeita de que outros elementos ilícitos pudessem estar armazenados no domicílio dos envolvidos, especialmente diante do contexto de crime permanente.

Ademais, o deslocamento dos policiais até a residência decorreu da necessidade de prosseguimento da diligência diante da fundada suspeita gerada pela apreensão da droga e pela vinculação dos pacientes a atividades criminosas anteriores. A vinculação objetiva entre o valor encontrado na residência e a transação previamente presenciada afasta a tese de ingresso arbitrário ou imotivado.

A ausência de registro audiovisual da entrada, ainda que recomendável para conferir maior transparência à atuação estatal, não invalida, por si só, as declarações dos agentes, quando essas se mostram coerentes com o restante do acervo probatório e estão em consonância com a dinâmica dos fatos presenciados.

Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)