0160657-48.2026.3.00.0000

HC 1092110/PB (2026/0160657-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:PEDRO GUSTAVO SOARES DE LIMAADVOGADO:PEDRO GUSTAVO SOARES DE LIMA - PB031836IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIAOPACIENTE:MARDEN DA MOTA LEITAOCORRÉU:FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETOCORRÉU:GILVAN GONÇALVES DOS SANTOSCORRÉU:DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MARDEN DA MOTA LEITAO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO no julgamento da Apelação Criminal n. 0800276-55.2017.4.05.8203.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 317 do Código Penal - CP.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 2 anos e 8 meses de reclusão, além de 27 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 72/78):

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317 DO CÓDIGO PENAL). SOLICITAÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA COMPROVADA. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CÓDIGO PENAL). EXIGÊNCIA DE VALORES À EMPRESA CONTRATADA PARA EXECUTAR OBRA PÚBLICA. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. AUTORIA COMPROVADA APENAS EM RELAÇÃO A UM RÉU. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. DESPROVIMENTO DO APELO DO MPF. PROVIMENTO EM PARTE DOS APELOS DOS RÉUS.

1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, MARDEN DA MOTA LEITÃO, FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO e GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS contra sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara Federal da Paraíba, que, julgando parcialmente procedente a pretensão acusatória, condenou FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO e GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS pelo crime do art. 316 do Código Penal, sendo o primeiro à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, à razão unitária de 1/5 (um quinto) do salário mínimo à época dos fatos (2016), e o segundo à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 80 (oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos (2016); condenou MARDEN DA MOTA LEITÃO à pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente semiaberto, e 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos, por infração ao art. 317 do CP, decretando ainda, quanto aos réus FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO e MARDEN DA MOTA LEITÃO, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, caso ainda ocupem; e absolveu HUMBERTO JOSÉ MENDES DA SILVA e DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA do delito do art. Art. 316 do CP, nos termos do art. 386, VII, CPP.

2. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou recurso de apelação alegando, em síntese, a necessidade de reforma da sentença para promover a condenação dos réus DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA e HUMBERTO JOSÉ MENDES DA SILVA pela prática do crime de concussão (art. 316 do Código Penal), tendo em vista que os recorridos possuíam consciência da prática criminosa em curso.

3. MARDEN DA MOTA LEITÃO apresentou recurso de apelação alegando, em linhas gerais, a equivocada compreensão dos fatos e a ausência de provas para sua condenação, destacando, em especial, documentos que demonstrariam que o apelante nunca esteve na sede da FUNASA e que os trâmites do processo ocorreram na Superintendência em João Pessoa, ou seja, longe de qualquer acesso pelo recorrente, motivo pelos quais deve ser absolvido das imputações que lhe foram feitas.

4. FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO apresentou recurso de apelação alegando, em resumo, a inexistência de elementos probatórios suficientes para incriminá-lo pela prática do crime de concussão, destacando que as cobranças direcionadas à empresa ocorreram em razão do inadimplemento contratual, bem como que as declarações prestadas pelo representante da empresa têm valor duvidoso em razão de seu envolvimento com práticas delituosas, devendo ser absolvido das imputações que lhe foram feitas. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena, fixando-as no mínimo legal, com exclusão das circunstâncias agravantes do art. 61, II, “g” e art. 62, I, ambos do Código Penal, assim como da causa especial de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

5. GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS apresentou recurso de apelação alegando, preliminarmente, a tempestividade da apresentação das razões da apelação e, no mérito, a inexistência de elementos probatórios suficientes para incriminá-lo pela prática do crime de concussão, destacando que as cobranças direcionadas à empresa ocorreram em razão do inadimplemento contratual, bem como que as declarações prestadas pelo representante da empresa têm valor duvidoso em razão de seu envolvimento com práticas delituosas, devendo ser absolvido das imputações que lhe foram feitas. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena, fixando-as no mínimo legal, com exclusão das circunstâncias agravantes do art. 61, II, “g” e art. 62, I, ambos do Código Penal, assim como da causa especial de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.

6. Na origem, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia (id. 4058203.1689233) em desfavor de Francisco Duarte da Silva Neto, ex-prefeito do município de Sumé/PB, Gilvan Gonçalves dos Santos, ex-Secretário de Obras do Município de Sumé/PB, Humberto José Mendes da Silva, ex-Engenheiro Fiscal da Prefeitura de Sumé/PB, Daniel Bruno Barbosa da Silva, ex-membro da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Sumé/PB, e Marden da Mota Leitão, ex-Assessor Parlamentar da Câmara dos Deputados, imputando aos quatro primeiros o crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, e ao último o crime de corrupção passiva, previsto no art. 317 do Código Penal. Narra a exordial acusatória que, no ano de 2014, o Município de Sumé/PB e a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA) firmaram o Termo de Compromisso vinculado ao Programa de Aceleração do Crescimento TC/PAC 0616/2014, com vigência entre 07/05/2014 e 07/11/2018, no valor de R$ 3.531.858,73 (três milhões, quinhentos e trinta e um mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e setenta e três centavos), com vistas a construir um sistema de esgotamento sanitário da cidade, para tanto, foi realizado o procedimento licitatório Concorrência Pública n. 003/2015 (Processo Administrativo n. 068/2015), no qual se sagrou vencedora a empresa COENCO Construções, Empreendimentos e Comércio LTDA (CNPJ n. 00.***.***/0001-68), representada por George Ramalho Barbosa, com proposta no valor total de R$ 3.459.825,56 (três milhões, quatrocentos e cinquenta e nove mil, oitocentos e vinte e cinco reais e cinquenta e seis centavos), tendo sido firmado o Contrato Administrativo n. 70301/2015. O Parquet narra que, no decorrer da execução do contrato, o ex- prefeito Francisco Duarte da Silva Neto, em unidade de desígnios com o ex-Secretário de Obras Gilvan Gonçalves dos Santos, com o ex-membro da Comissão Permanente de Licitação Daniel Bruno Barbosa da Silva, e com o ex-Engenheiro Fiscal Humberto José Mendes da Silva, exigiram, direta e indiretamente, do representante legal da empresa, no exercício das funções que ocupavam na Prefeitura de Sumé, vantagem indevida, consubstanciada em propina de 10% (dez por cento) do valor do contrato, para permitir a execução das obras e a manutenção do Contrato Administrativo n. 70301/2015. Ainda de acordo com a denúncia, constatou-se a prática de crime autônomo por parte de Marden da Mota Leitão, ex-assessor parlamentar, com intenso trânsito nos órgãos públicos em Brasília/DF. Com efeito, no entender do MPF, restou evidenciado que Marden solicitou para si, em razão da função que ocupava, vantagem indevida diretamente ao ex-prefeito de Sumé/PB, Francisco Duarte, como forma de retribuição por intermediar a liberação da primeira parcela do Termo de Compromisso vinculado ao Programa de Aceleração do Crescimento TC/`PAC 0616/2014.

7. Recurso de apelação do MPF. Apesar das alegações ministeriais, a documentação emitida pela Prefeitura, confeccionada e subscrita pelos apelados DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA e HUMBERTO JOSÉ MENDES DA SILVA, não representa qualquer ilicitude se desacompanhada de demonstração de dolo dos agentes de impor a George Ramalho Barbosa qualquer espécie de exigência indevida. No caso concreto, a atuação dos apelados apenas demonstra a prática de atos visando a regular fiscalização da obra, não havendo provas em sentido contrário. A propósito, George Ramalho Barbosa afirmou, em seu testemunho colhido em sede judicial, que “não se recorda se Daniel tenha feito pressão para que ele depoente pagasse algo ao prefeito; que Daniel cuidava mais da parte de parecer das questões técnicas sobre a obra e a rescisão; que só teve uma única reunião com Humberto na reunião acima exposta; que Humberto também nunca lhe pressionou a pagar a “colaboração” ao prefeito; que Humberto mantinha mais contato com os engenheiros da COENCO e não tem informações se aquele fazia pressão para pagamento de propina”.

8. Nesse contexto, em que os atos imputados aos apelados são inerentes ao próprio exercício do cargo e a acusação não se desincumbiu de demonstrar a efetiva consciência e voluntariedade dos apelados em aderir ao intento criminoso, salta aos olhos que deve ser mantida a absolvição de DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA e HUMBERTO JOSÉ MENDES DA SILVA. Inclusive, nesse mesmo sentido, manifestou-se a douta Procuradoria Regional da República - 5ª Região, em sede de parecer, nesta segunda instância.

9. Não comprovada a prática do crime de concussão por DANIEL BRUNO BARBOSA DA SILVA e HUMBERTO JOSÉ MENDES DA SILVA, mantém-se a absolvição dos apelados, com o consequente desprovimento do apelo ministerial.

10. Apelos de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO E GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS. A sentença recorrida condenou os réus FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, prefeito do Município de Sumé/PB à época dos fatos, e GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS, então secretário de obras, nas penas do crime de concussão (art. 316, do Código Penal), em razão de terem exigido da empresa COENCO - Construções, Empreendimentos e Comércio LTDA. (vencedora da Concorrência nº 003/2015), através do seu proprietário George Ramalho Barbosa, vantagem indevida consubstanciada em propina de 10% (dez por cento) do valor do contrato.

11. Conquanto o apelante FRANCISCO DUARTE defenda a inexistência de elementos probatórios suficientes para incriminá-lo pela prática do crime de concussão, destacando que as cobranças direcionadas à empresa ocorreram em razão do inadimplemento contratual, os elementos probatórios constantes nos autos apontam em sentido contrário, de certeza do cometimento do delito. Registre-se que o testemunho do empresário não é a única prova presente nos autos, já que há robustos elementos que ratificam as declarações prestadas. Nesse sentido, a interceptação da conversa telefônica realizada entre FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO e George Ramalho Barbosa (fls. 57/59 do Apenso I, volume único do IPL), deixa claro que o então prefeito faz uma exigência quando afirmou que “quero somente o compromisso de lá que eu assumi”, que são justamente os R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) pagos ao corréu MARDEN, complementando, após indagação do empresário sobre quanto seria esse compromisso, que seria “Dez”, ou seja, 10% do valor do contrato, para permitir que a empresa pudesse se manter na execução da obra, evitando, assim, a rescisão contratual. Em reforço, há, ainda, o teor das conversas gravadas por George Ramalho Barbosa (fl. 35 do IPL), demonstrando a reiteração da solicitação de dinheiro, quando o prefeito afirmou: “faça a obra, só isso. E o compromisso lá pra cumprir. O pessoal tá atrás de dinheiro. E eu já levei”, bem como o diálogo travado entre o secretário do município GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS e George Ramalho Barbosa, no dia 27/07/2016, do qual se destaca: “02:25 - Gilvan: (…) inclusive ele mostrou mesmo, no celular dele, as mensagens do cara lá, sabe… cobrou, cobrou… “traga o garrote aí que eu tô esperando aqui… 40 mil assim, no celular…02:43 - George: Era por causa desse dinheiro que ele tava devendo lá que ele queria cancelar meu contrato aí eu disse a ele que ia pagar né…02:48 - Gilvan: Ele disse “eu tô levando, eu tô pegando… peguei até…”, foi até da mãe dele…” (…) 03:06 - Gilvan: Esse que ele levou foi 40 mil…”.

12. Assim sendo, não restam dúvidas de que FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO exigiu de George Ramalho Barbosa propina para não cancelar o contrato decorrente da Concorrência Pública nº 003/2015, e, inclusive, para honrar o “compromisso” assumido em Brasília, no montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), junto ao corréu MARDEN DA MOTA LEITÃO.

13. Registre-se que a improcedência da pretensão formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL na Ação de Improbidade Administrativa nº 0800094-69.2017.4.05.8203, que trata sobre irregularidades no Convênio nº 0616/2014, não vincula a responsabilização penal aferida nesta ação penal. Assim, é improcedente o pleito absolutório do apelante FRANCISCO DUARTE.

14. Quanto à conduta imputada a GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS, observa-se que a sentença recorrida promoveu a condenação pela prática do crime de concussão sob o fundamento de que ele teria intermediado a exigência feita por FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO em desfavor de George Ramalho Barbosa. Acontece que a condenação foi embasada somente no já reiterado diálogo existente entre GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS e George Ramalho Barbosa no dia 27/07/2016. Não há outras provas expressamente indicadas na sentença que amparem a imputação realizada. Do exame do conteúdo do diálogo, não se extrai a exigência de vantagem indevida, mas apenas a menção à exigência feita pelo então prefeito diretamente ao empresário, não intermediada ou reiterada por GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS. Houve, na realidade, uma presunção de participação apenas em decorrência do cargo ocupado, o que não se admite na seara penal, sob pena de responsabilidade penal objetiva.

15. Logo, não restou demonstrado, de forma satisfatória, que GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS exigiu, ou contribuiu com a exigência, de vantagem indevida, devendo seu recurso ser provido para absolvê-lo da prática do crime de concussão, nos termos do art. 386, VII, CPP.

16. Dosimetria da pena. FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO (condenação por infração ao art. 316 do CP). In casu, o juízo sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias do crime, ao seguinte argumento: “engendrado um esquema criminoso, orquestrado no âmbito da execução de uma obra na Prefeitura de Sumé - PB, que serviu como instrumento ou meio para a exigência de vantagem indevida”. Acontece que o modus operandi levando a efeito pelo apelante não extrapolou o tipo penal e a habitualidade em crimes da mesma natureza, motivo pelo qual a vetorial deve ser valorada como neutra.

17. De igual modo, inadequada a majoração da pena em razão da prática do crime com violação de dever inerente ao cargo, visto que o crime de concussão possui como elementar a situação de funcionário público, não devendo ser aplicada a agravante do art. 61, inciso II, alínea “g” do Código Penal sob pena de incorrer em bis in idem, nos termos arguido pela PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA DA 5ª REGIÃO em seu parecer. Ademais, não deve ser aplicada a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, haja vista que, diante da manutenção da condenação apenas de apelante FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO pelo crime de concussão, não há que se falar em concurso de agentes.

18. Quanto à causa de aumento do art. 327, §2º, CP, também deve ser afastada. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não pode incidir a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal apenas em razão do exercício da função pública, no caso de ocupantes de cargo político-eletivo, uma vez que a norma penal não admite a analogia “in malam partem”” (AgRg no AREsp n. 1.147.214/CE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 17/8/2018.). Precedente desta Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: PROCESSO: 08111638920174058400, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2022.

19. Reformulação da pena fixada ao apelante FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO. Considerando a ausência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente (art. 59 do CP), fixa-se a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Não há causas de diminuição ou aumento de pena, ficando a pena concreta do crime art. 316 do Código Penal fixada em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, com manutenção do valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo à época dos fatos (2016), conforme justificado na sentença condenatória. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, CP), com substituição por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, I, CP), cujos parâmetros devem ser fixados pelo Juízo da Execução Penal.

20. A pena de perda de cargo, função pública ou mandato eletivo do apelante deve ser afastada, pois ausente a fundamentação, na sentença, acerca da necessidade da imposição da pena, mas tão somente a indicação da norma legal, de forma automática. Nesse sentido: (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.012.459/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

21. Por fim, considerando que pena do réu FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO restou fixada no patamar de 2 (dois) anos de reclusão, é forçoso reconhecer a incidência da prescrição da pretensão punitiva e, consequentemente, a extinção da punibilidade, uma vez que transcorreu lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre a publicação da sentença (02/08/19) e a data de julgamento desta apelação criminal, nos termos do art. 109, V, c/c art. 117, IV, ambos do CP. Nesse sentido: (PROCESSO: 00022404320084058200, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2021).

22. Declaração de extinção da punibilidade de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO quanto ao crime do art. 316 do Código Penal, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, inciso V, ambos do Código Penal.

23. Apelo de MARDEN DA MOTA LEITÃO, condenado por infração ao art. 317 do Código Penal. Examinando os autos, vislumbra-se a existência de conjunto probatório suficiente para demonstrar que MARDEN DA MOTA LEITÃO, de fato, solicitou vantagem indevida em razão da função de assessor parlamentar que ocupava.

24. Destaca-se o teor das mensagens enviadas, através do aplicativo Whatsapp, de MARDEN DA MOTA LEITÃO para FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO no dia 20/07/2016, em que, ao tratar sobre a assinatura do termo de compromisso do convênio com a FUNASA, solicitou “40 kilos” de “carne de carneiro”, que, pelo cotejo com os demais elementos probatórios dos autos, representa, na verdade, R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Segue a transcrição da referida conversa, presente no Relatório de Análise nº 002/2016 do NOIP/DPF/ CGE/PB: “20/07/2016 - 17:29: “Temos que ir na funasa para ver o convênio....tão me cobrando direto o termo assinado” 20/07/2016 - 18:22: “Não esqueça de trazer minha carne de carneiro quando vier…traz um bonito de uns 40 kilos” 20/07/2016 - 22:05: “Me avise qual o peso pra eu levar isopor pra colocar a carne…capricha ai q a fome tá grande…”

25. A versão sustentada pelo apelante de que estava realmente pedindo “carne de carneiro”, e que “fez referência a 40 kg de carne porque se o carneiro for muito pequeno, não é aquela carne bonita, grande” e que “Não recebeu os 40 kg mas, tal como disse no seu depoimento na Polícia Federal, recebeu um pernil e umas costelas” e que “recebeu um pernil e umas costelas, entre 6 a 7 kg no total”, não possui mínimo respaldo probatório, sendo desprovida de qualquer credibilidade. Na realidade, como bem consignado pela sentença recorrida, as imagens obtidas por meio da ação controlada desenvolvida pela Polícia Federal e os dados fornecidos pela companhia área demonstram que FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO embarcou no dia 26/07/2016 de João Pessoa/PB para Brasília/DF, oportunidade na qual despachou apenas uma mala de cabine pesando 6kg. Tendo em vista que retornou da viagem no dia 29/07/2016, é fantasioso defender que a única bagagem transportada pelo prefeito da cidade de Sumé/PB para passar 4 dias em Brasília/DF foi um pernil e umas costelas de carneiro para o assessor parlamentar MARDEN DA MOTA LEITÃO.

26. Registra-se, por ser esclarecedor, o teor da conversa travada pelo secretário do município GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS e o empresário George Ramalho Barbosa no dia 27/07/2016 (um dia após o embarque para Brasília/DF), oportunidade em que se evidencia que FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO foi a Brasília/DF pagar R$ 40.0000,00 que lhe tinha sido solicitado, tal como já mencionado no item 11 desta ementa.

27. Assim, não há dúvidas a respeito da solicitação da vantagem indevida, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), realizada por MARDEN DA MOTA LEITÃO. Ademais, frise-se ser inconteste que MARDEN DA MOTA LEITÃO também solicitou a FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO o pagamento de um boleto pessoal no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

28. As alegações defensivas do apelante ao afirmar que jamais esteve na sede da FUNASA e que os trâmites do processo administrativo relacionado à liberação dos recursos do convênio tramitou em João Pessoa/PB, em nada afeta a prática do crime que lhe foi imputado, haja vista que sua presença física nos referidos órgãos, ou mesmo a efetiva intervenção para agilizar a assinatura do termo de compromisso não são indispensáveis à consumação do crime, concretizado com a simples solicitação da vantagem indevida, o que restou suficientemente comprovado nos autos.

29. A propósito, “não se pode olvidar que o crime de corrupção passiva (diferentemente do delito de corrupção ativa) se consuma, em tese, ainda que a solicitação ou recebimento de vantagem indevida, ou a aceitação da promessa de tal vantagem, esteja relacionada com atos que formalmente não se inserem nas atribuições formais do funcionário público (mas que, em razão da função pública, materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada). Isso porque a expressão “ato de ofício” consta apenas do caput do art. 333 do Código Penal como um elemento normativo do tipo de corrupção ativa, mas não do caput do art. 317 do Código Penal, como elemento normativo do delito de corrupção passiva (PROCESSO: 08102546920204058100, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2022)”. A solicitação ou recebimento de vantagem indevida em razão da função, sem a necessária correlação com a prática de atos de ofício, mesmo que enseje benefícios ao responsável pelo pagamento, configura o crime de corrupção passiva.

30. Diante do conjunto probatório presente nos autos, patente a materialidade do crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal) e a autoria de MARDEN DA MOTA LEITÃO, motivo pelo qual não merece provimento o pleito absolutório.

31. A despeito de o apelante não ter buscado a reforma da dosimetria da pena, é cabível a análise, diante do amplo efeito devolutivo conferido à apelação criminal. Na espécie, o juízo sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias do crime, ao seguinte argumento: ” As circunstâncias do crime, por sua vez, relacionam-se com a qualificação do modus operandi do delito, que, no caso concreto, deve ser valorada de forma negativa, em razão da atitude assumida pelo agente no decorrer da realização do fato criminoso, ao tentar ludibriar e até mesmo debochar da prática criminosa, pedindo 40 kg de carne quando, na verdade, solicitava a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de vantagem indevida.”

32. A tentativa de escamotear o pedido de propina revela-se normal à espécie, não se denotando circunstâncias extraordinárias que ultrapassem os limites do tipo penal. Assim sendo, tal vetorial deve ser valorada como neutra, fixando-se a pena-base para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, é devida a causa especial de aumento de 1/3 (um terço), prevista no art. 327, §2º do CP, tal como justificado pelo juízo sentenciante, tendo que em vista “que o sentenciado ocupava, à época dos fatos, o cargo em comissão de assessor parlamentar do Deputado federal Wellington Roberto”, sendo inexistentes causas de diminuição. Assim, fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa, com manutenção de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos (2016), devidamente atualizado. A pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime aberto (art. 33, § 2º, “c”, CP), com substituição por duas penas restritivas de direitos, uma vez que atendidos os requisitos do art. 44, §2º, I, CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal. No tocante à pena de perda de cargo, função pública ou mandato eletivo do apelante, tal como já justificado em relação ao réu FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO, deve ser afastada, pois ausente a fundamentação, na sentença, acerca da necessidade da imposição da pena, mas tão somente a indicação da norma legal, de forma automática.

33. DESPROVIMENTO do apelo ministerial. PROVIMENTO do apelo de GILVAN GONÇALVES DOS SANTOS, para absolvê-lo da prática do crime de concussão (art. 316 do Código Penal). PROVIMENTO do recurso de FRANCISCO DUARTE DA SILVA NETO para, após o redimensionamento da pena, reconhecer a prescrição, nos termos do art. 107, IV c/c art. 109, inciso V, ambos do Código Penal. PARCIAL PROVIMENTO do apelo de MARDEN DA MOTA LEITÃO, para reformular a pena fixada.”

No presente writ, a defesa sustenta a atipicidade da condenação por corrupção passiva, por ausência do elemento normativo “em razão da função”, diante da inexistência de vínculo funcional, ingerência ou poder decisório do assessor parlamentar sobre atos da FUNASA.

Sustenta a ilegalidade na dosimetria em razão da indevida incidência da causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, aplicada com fundamento apenas na nomenclatura do cargo, sem demonstração concreta de função de direção, chefia ou assessoramento com efetivo poder de mando.

Requer, em liminar, a suspensão imediata dos efeitos do acórdão condenatório e, no mérito, a concessão da ordem para a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal - CPP, ou, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal - CP, com o redimensionamento da pena; e, se necessário, a concessão de ofício.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Inicialmente, verifica-se que a tese de absolvição já foi objeto de análise e decisão por esta Corte Superior no julgamento do Resp n. 2213210/PB, no qual restou consignado o seguinte:

"Extrai-se do trecho acima que o acórdão, em consonância com a sentença, entendeu haver provas suficientes para a condenação, indicando todos elementos que fizeram chegar à conclusão que o recorrente solicitou vantagem indevida (dinheiro) em razão da função de assessor parlamentar que exercia à época. Não prospera a alegação de violação aos dispositivos mencionados. Outrossim, chegar à conclusão diversa importaria em fazer nova análise dos fatos e das provas o que não se permite nesta fase recursal.

Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois, de fato, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): [...]" (fls. 5775/5776 daqueles autos).

Assim, diante de inadmissível reiteração de pedidos, obstaculizado o conhecimento deste mandamus nesse ponto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO DEFICIENTEMENTE INSTRUÍDA E SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DESDE A ORIGEM. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA IN CASU. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS. TESE DE PRESCRIÇÃO AFASTADA NO RECURSO CONEXO. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL INVIÁVEL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - In casu, não constatada nenhuma flagrante ilegalidade, seja pela instrução inadequada desta ação mandamental seja pela impossibilidade de se buscar uma revisão criminal em indevida supressão de instância e por meio de um writ.

III - A jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que "o exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federa" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019).

IV - É ônus do impetrante instruir a inicial do habeas corpus, conforme preceitua esta eg. Corte Superior e o col. Supremo Tribunal Federal. In verbis: "Constitui ônus do impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Relator o Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Tóffoli; HC 100.994, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)" (AgRg no HC n. 130.240, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/12/2015).

V - Outrossim, a questão da prescrição, além de consistir em inovação tardia de pedidos, não passou de mera reiteração de pedidos no REsp n. 1.924.931/SP, o qual já foi julgado por esta. eg. Corte, que devidamente afastou sua ocorrência, em 14/9/2021. Assente nesta eg. Corte que "Não se conhece de habeas corpus que objetiva mera reiteração de pedido analisado em recurso anteriormente interposto" (AgRg no HC n. 403.778/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017).

VI - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

VII - Nos termos do art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 678.732/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DEDUZIDO EM HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

1. Constatado que o recurso especial é mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado e já decidido, é caso de julgá-lo prejudicado ante a ausência de interesse recursal, uma vez que a causa de pedir e o pedido são idênticos, além de ambos atacarem o mesmo acórdão ora recorrido.

2. "Quando o habeas corpus e o recurso especial veiculam idêntica pretensão, o julgamento de um deles provoca a prejudicialidade do outro, em decorrência da perda superveniente de objeto, com o consequente esgotamento da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.815.614/PE, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 17/2/2020).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.776.153/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 12/8/2021.)

No que concerne à aplicação da causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, o Tribunal de origem consignou:

"Na espécie, o juízo sentenciante, na primeira fase da dosimetria da pena, valorou negativamente as circunstâncias do crime, ao seguinte argumento: " As circunstâncias do crime, por sua vez, relacionam-se com a qualificação do modus operandi do delito, que, no caso concreto, deve ser valorada de forma negativa, em razão da atitude assumida pelo agente no decorrer da realização do fato criminoso, ao tentar ludibriar e até mesmo debochar da prática criminosa, pedindo 40 kg de carne quando, na verdade, solicitava a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de vantagem indevida."

Com efeito, a tentativa de escamotear o pedido de propina revela-se normal à espécie, não se denotando circunstâncias extraordinárias que ultrapassem os limites do tipo penal. Assim sendo, tal vetorial deve ser valorada como neutra, razão pela qual redimensiono a pena-base para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, é devida a causa especial de aumento de 1/3 (um terço), prevista no art. 327,§2º do CP, tal como justificado pelo juízo sentenciante, tendo que em vista "que o sentenciado ocupava, à época dos fatos, o cargo em comissão de assessor parlamentar do Deputado federal Wellington Roberto", sendo inexistentes causas de diminuição. Assim, fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa, com manutenção de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos (2016), devidamente atualizado" (fls. 70/71).

O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que "[...] incide a causa de aumento de pena em epígrafe àqueles que, à época dos fatos, eram ocupantes de cargo em comissão, sendo irrelevantes o fato de o Agente não ser originariamente servidor público, bem como a natureza do cargo em comissão ocupado".

Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK