0165557-45.2024.3.00.0000

HC 912161/SP (2024/0165557-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:PAULO ROBERTO BORGES DA SILVAADVOGADOS:PAULO ROBERTO BORGES DA SILVA - GO036395IZADORA RODRIGUES OLIVEIRA - GO071313IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J G LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de J. G. L., alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos da Apelação Criminal n. 1500742-87.2018.8.26.0270.

VÊ-se dos autos que o paciente foi processado nos autos da Ação Penal n. 1500742-87.2018.8.26.0270, perante a Segunda Vara Judicial da Comarca de Itapeva, pela suposta prática do crime previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável), por diversas vezes e em continuidade delitiva.

Em primeira instância, foi absolvido com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, por entender o Juízo que não ficou demonstrado o dolo na conduta do réu. Contra essa decisão, o Ministério Público apelou. A Sexta Câmara de Direito Criminal do TJSP, em julgamento virtual encerrado em 08 de outubro de 2020, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável majorado, nos termos dos artigos 217-A, caput, e 234-A, inciso III, ambos do Código Penal, aplicando ainda a continuidade delitiva (artigo 71 do CP). O Tribunal determinou a expedição imediata de mandado de prisão.

A defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Interposto recurso especial, este não foi conhecido pelo tribunal de origem, decisão contra a qual foi interposto agravo, igualmente não conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo ocorrido trânsito em julgado da condenação.

A defesa ajuizou Revisão Criminal n. 2057750-23.2023.8.26.0000, a qual foi julgada indeferida pelo Segundo Grupo de Direito Criminal do TJSP, em julgamento virtual encerrado em 11 de março de 2024, também com trânsito em julgado.

Sustenta o impetrante que o paciente manteve um relacionamento amoroso público e consentido com a vítima, que resultou no nascimento de uma filha, com a anuência da família. Alega, ainda, que não houve dolo na conduta, pois o paciente desconhecia a idade exata da vítima e acreditava que ela tinha mais de 14 (quatorze) anos. Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça que afastam a presunção absoluta de vulnerabilidade em casos similares, nos quais houve a formação de núcleo familiar.

Requer a concessão da ordem para restabelecer absolvição do paciente, com a consequente expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena.

Foi determinado o processamento do writ (fls. ).

Foram prestadas as informações (fl. 64).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela concessão parcial da ordem, de ofício, apenas para excluir a vetorial negativa das consequências do crime e reconhecer a confissão espontânea do paciente (fls. 103-110).

É o relatório.

DECIDO.

Pretende‎ ‎o‎ ‎Impetrante‎ ‎rediscutir‎‎ ‎matéria‎ ‎relacionada‎ à condenação transitada em julgado em 28/09/2021 (fl. 73),‎ ‎apresentando‎ ‎verdadeira‎ ‎revisão‎ ‎criminal‎ ‎travestida‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus.‎ ‎

Diante‎ ‎dessa‎ ‎situação,‎ ‎não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte.

De‎ ‎fato,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea "e",‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República,‎ ‎compete‎ ‎ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎originariamente,‎ ‎as‎ ‎revisões‎ ‎criminais‎ ‎e‎ ‎as‎ ‎ações‎ ‎rescisórias‎ ‎de‎ ‎seus‎ ‎julgados.

Quanto ao ponto,‎ ‎cito‎ ‎os‎ ‎seguintes‎ ‎precedentes‎ ‎das‎ ‎Turmas‎ ‎que‎ ‎compõem‎ ‎a‎ ‎Terceira‎ ‎Seção‎ ‎desta‎ ‎Corte:

PENAL.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎EM‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎TRÁFICO‎ ‎DE‎ ‎DROGAS‎ ‎E‎ ‎ASSOCIAÇÃO‎ ‎PARA‎ ‎O‎ ‎MESMO‎ ‎FIM.‎ ‎NÃO‎ ‎CONHECIMENTO‎ ‎DO‎ ‎WRIT‎ ‎SUBSTITUTIVO‎ ‎DE‎ ‎REVISÃO‎ ‎CRIMINAL.‎ ‎SUPRESSÃO‎ ‎DE‎ ‎INSTÂNCIA.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE‎ ‎DE‎ ‎ANÁLISE‎ ‎DA‎ ‎MATÉRIA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

1.‎ ‎O‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎em‎ ‎diversas‎ ‎ocasiões,‎ ‎já‎ ‎assentou‎ ‎a‎ ‎impossibilidade‎ ‎de‎ ‎impetração‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎substituição‎ ‎à‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎quando‎ ‎já‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎réu,‎ ‎compreendendo‎ ‎'não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ‎ ‎que‎ ‎se‎ ‎volta‎ ‎contra‎ ‎acórdão‎ ‎condenatório‎ ‎já‎ ‎transitado‎ ‎em‎ ‎julgado,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎730.555/SC,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎Olindo‎ ‎Menezes,‎ ‎Desembargador‎ ‎Convocado‎ ‎do‎ ‎TRF‎ ‎1ª‎ ‎Região,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎9/8/2022,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎15/8/2022).‎ ‎Na‎ ‎hipótese‎ ‎dos‎ ‎autos,‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎agravante‎ ‎transitou‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎de‎ ‎há‎ ‎muito,‎ ‎com‎ ‎baixa‎ ‎definitiva‎ ‎ao‎ ‎Juízo‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎tendo‎ ‎o‎ ‎acórdão‎ ‎sido‎ ‎proferido‎ ‎em‎ ‎março‎ ‎de‎ ‎2013.‎ ‎

[...]

4.‎ ‎Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido.‎ ‎

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎846.952/RJ,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎ANTONIO‎ ‎SALDANHA‎ ‎PALHEIRO,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎27/11/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎30/11/2023)‎. ‎

AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎NO‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎DECISÃO‎ ‎MONOCRÁTICA.‎ ‎REGIME‎ ‎FECHADO.‎ ‎IMPETRAÇÃO‎ ‎CONTRA‎ ‎SENTENÇA‎ ‎COM‎ ‎TRÂNSITO‎ ‎EM‎ ‎JULGADO.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE.‎ ‎AUSÊNCIA‎ ‎DE‎ ‎NOVOS‎ ‎ARGUMENTOS‎ ‎APTOS‎ ‎A‎ ‎DESCONSTITUIR‎ ‎A‎ ‎DECISÃO‎ ‎AGRAVADA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

I‎ ‎-‎ ‎É‎ ‎assente‎ ‎nesta‎ ‎Corte‎ ‎Superior‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎que‎ ‎o‎ ‎agravo‎ ‎regimental‎ ‎deve‎ ‎trazer‎ ‎novos‎ ‎argumentos‎ ‎capazes‎ ‎de‎ ‎alterar‎ ‎o‎ ‎entendimento‎ ‎anteriormente‎ ‎firmado,‎ ‎sob‎ ‎pena‎ ‎de‎ ‎ser‎ ‎mantida‎ ‎a‎ ‎decisão‎ ‎vergastada‎ ‎pelos‎ ‎próprios‎ ‎fundamentos.

II‎ ‎-‎ ‎'O‎ ‎exame‎ ‎das‎ ‎alegações‎ ‎dos‎ ‎impetrantes‎ ‎se‎ ‎mostra‎ ‎processualmente‎ ‎inviável,‎ ‎uma‎ ‎vez‎ ‎que‎ ‎transmuta‎ ‎o‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎sucedâneo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎configurando,‎ ‎assim,‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎arts.‎ ‎105,‎ ‎I,‎ ‎'e'‎ ‎e‎ ‎108,‎ ‎I,‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎Federal'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎483.065/SP,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎Rel.‎ ‎Min.‎ ‎Ribeiro‎ ‎Dantas,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎11/11/2019).

III‎ ‎-‎ ‎Ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎é‎ ‎vedado‎ ‎apreciar‎ ‎mandamus‎ ‎impetrado‎ ‎contra‎ ‎sentença‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎na‎ ‎instância‎ ‎ordinária,‎ ‎pois,‎ ‎nesse‎ ‎caso,‎ ‎haveria‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎artigos‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'e',‎ ‎e‎ ‎artigo‎ ‎108,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República.‎ ‎Precedentes.

Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido.

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎832.975/PR,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎MESSOD‎ ‎AZULAY‎ ‎NETO,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎15/8/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎22/8/2023).

A‎ ‎melhor‎ ‎orientação,‎ ‎portanto,‎ ‎é‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎cabe‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎substitutivo‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎legalmente‎ ‎previsto‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎hipótese,‎ ‎impondo-se‎ ‎o‎ ‎não‎ ‎conhecimento‎ ‎da‎ ‎impetração,‎ ‎salvo‎ ‎quando‎ ‎constatada‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎no‎ ‎ato‎ ‎judicial‎ ‎impugnado - o que não ocorrera na espécie, vide decisão que indeferiu a liminar.

Assim, não deve ser conhecida a impetração.

Não obstante, a pena comporta redimensionamento, haja vista a flagrante ilegalidade apontada pelo Ministério Público Federal em seu parecer.

Com efeito, a valoração negativa das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, não se sustenta. A complexidade das mudanças na vida da vítima, em razão da gravidez precoce, constitui desdobramento natural da gestação, já sopesada na terceira fase do cômputo legal, não podendo ser utilizada para exasperar a pena-base, sob pena de incidir em bis in idem.

Dessa forma, impõe-se a exclusão dessa circunstância judicial valorada negativamente pelo Tribunal a quo, fixando-se a pena-base em 09 (nove) anos.

Na segunda fase, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, porquanto o paciente admitiu os fatos em ambas as fases processuais, ainda que tenha sustentado tese defensiva quanto à ausência de dolo. O reconhecimento da atenuante impõe a redução da pena.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA . RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça assentou a orientação de que mesmo a confissão qualificada permite a incidência da atenuante prevista no art . 65, III, d, do Código Penal. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2101541 GO 2022/0099894-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 20/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2023)

Considerando que, consoante precedentes desta Corte, "[o] critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal , não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal" (Terceira Seção, Recurso Especial repetitivo n. 1.170.073/PR), atenuo em 01 (um) ano a reprimenda, o que resulta, na segunda fase, na pena de 08 (oito) anos.

Na terceira fase, em virtude da gravidez, aumento a pena da sua metade, nos termos do inciso III do artigo 234 - A do CP, com a redação anterior à modificação que lhe foi impressa pela Lei 13.718/2018, resultando em 12 (doze) anos de reclusão.

Quanto ao percentual do aumento decorrente da continuidade delitiva, esta Corte Superior entende que "nos delitos de estupro de vulnerável praticados em continuidade delitiva, se revela inviável a exigência de indicação de datas precisas e da quantidade exata de abusos sexuais perpetrados contra a vítima, notadamente nos casos em que tais crimes são praticados ao longo de extenso lapso temporal, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71 , caput, do CP " (AgRg no REsp n. 2.073.074/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023).

Desse modo, adequado e justificado o aumento de 1/3 aplicado pelo Tribunal de origem, o que resulta na pena total de 16 (dezesseis) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33 , §2º, alínea "a" do CP, pena tornada definitiva ante à ausência de outras causas modificadoras.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.‎ Considerando a flagrante ilegalidade concedo a ordem de ofício a fim de redimensionar a pena, tornando-a definitiva em de 16 (dezesseis) anos de reclusão.

Publique-se. Intimem-se

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)