0166429-26.2025.3.00.0000

HC 1002553/SP (2025/0166429-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:KLEBER CAMARGO PRADOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de KLEBER CAMARGO PRADO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1541794-34.2024.8.26.0050.

Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680 dias-multa.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo Parquet estadual, majorando a pena para 8 anos de reclusão, inicialmente no regime fechado, e pagamento de 800 dias-multa, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ fl. 239):

"Ementa. Direito Penal. Apelação. Tráfico de Drogas. (Artigo 33, “caput”, da Lei 11343/06). Pleito da acusação pelo reconhecimento da reincidência e sua compensação integral com a atenuante da confissão. Possibilidade. Pleito da defesa pela diminuição da pena-base ao mínimo legal ou redução da fração de aumento. Não cabimento. Condenação mantida. Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e seguras das testemunhas. Validade. Confissão espontânea do réu. Traficância caracterizada. Regime prisional inicial fechado único possível. Apelo da acusação provido. Apelo da defesa desprovido."

No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta não haver fundamentação idônea para majorar a pena-base em 3/5, já que:

a) a quantidade e variedade de drogas apreendidas não se revela expressiva;

b) condenações antigas foram utilizadas para agravamento, violando o direito ao esquecimento e o princípio da ressocialização;

c) violação ao princípio da congruência, ao considerar o paciente envolvido com uma organização criminosa sem que isso constasse na denúncia;

d) o réu esclareceu que foi contratado para realizar pontualmente o transporte de drogas, não havendo provas de que ele tenha envolvimento contínuo ou efetivo com facção criminosa;

e) a fração de aumento foi desproporcional diante das circunstâncias apresentadas;

f) o TJSP reconheceu que algumas condenações não configurariam maus antecedentes, e sim reincidência, o que ensejou o agravamento da pena; em que pese a diminuição das condenações ensejadoras de maus antecedentes, não houve diminuição da pena-base (fl. 13).

Quanto à segunda fase da dosimetria, pondera que:

g) o TJSP reconheceu a reincidência do réu com base em informações não comprovadas nos autos, violando a Súmula n. 636/STJ;

h) as folhas de antecedentes não trazem informações sobre a execução penal que demonstrem que as execuções de pena foram extintas dentro do período depurador;

i) o Tribunal de Justiça reconheceu a agravante sem que tivesse sido objeto de análise pelo juízo de primeiro grau;

j) caso seja reconhecida a reincidência, todas as condenações não atingidas pelo período depurador devem ser consideradas apenas na segunda fase da dosimetria, evitando-se o bis in idem.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para revisar a dosimetria da pena.

Liminar indeferida (e-STJ fl. 264/265).

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem quanto aos seguintes aspectos: redução da fração de aumento, pois foram negativadas apenas duas circunstâncias judiciais; não foi apreendida quantidade excepcional de drogas que justificasse a incidência das circunstâncias preponderantes, e só a variedade de droga não autoriza a aplicação do art. 42 da Lei de Drogas. De outro lado, asseverou ser infundada a alegação de que a sentença teria agravado a pena-base também em razão do envolvimento do apenado em organização criminosa; e que devem permanecer os maus antecedentes pois, embora alguns crimes sejam antigos, as execuções das penas são recentes (e-STJ fls. 272/276).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

O cálculo da pena em primeira instância foi elaborado nestes termos (e-STJ fls. 123/124, g.n.):

"Na primeira fase de dosimetria, em observância ao art. 42 da Lei 11.343/06, considero que a quantidade e natureza das drogas autorizam a fixação da pena base em patamar superior ao mínimo legal. Com efeito, foram apreendidos 100 porções de tetrahidrocannabinol (THC) sob a forma de maconha, com peso líquido de 280,10 gramas, 119 porções de tetrahidrocannabinol (THC) sob a forma de skunk, com peso líquido de 21,90 gramas, 25 porções de cocaína sob a forma de crack, com peso líquido de 12 gramas, 90 porções de cocaína, com peso líquido de 17,40 gramas, e 03 porções de cloreto de metileno, popularmente conhecido como lança-perfume, com peso líquido de 39,50 mililitros. A grande quantidade e variedade de drogas deve ser sopesada nesta fase da dosimetria. Em relação às circunstâncias afetas ao art. 59, do Código Penal, verifico que o réu registra ao menos quatro condenações que configuram maus antecedentes (i- 15ª Vara Criminal da Barra Funda, proc. nº 0006803-86.2008.8.26.0002; ii- 2ª Vara Criminal da Barra Funda, proc. nº 0010180-811.2007.8.26.0050; iii- 25ª Vara Criminal da Barra Funda, proc. nº 0076765-1.2002.8.26.0050; iv- 1ª Vara Criminal de Guarulhos, proc. nº 0049450-36.2011.8.26.0224 fls. 27/29). Registro que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/09/2020. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 471.346/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 21/05/2019. STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/8/2020, Repercussão Geral - Tema 150). Por fim, conforme laudo pericial de fls. 76/83 foram apreendidas anotações de tráfico, régua, isqueiro, caneta e uma mochila contendo a inscrição de numerais (15-3-3 PCC) que fazem menção à facção criminosa da capital paulista, circunstância que indica seu envolvimento em organização criminosa. Presentes, portanto, tais circunstâncias, estabeleço a pena em patamar superior ao mínimo legal, em 08 anos de reclusão e 800 dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes de pena. Presente, por outro lado, a atenuante da confissão espontânea (Súmula nº 630, STJ). Atenuo a pena em 1/6, nesta, fase, alcançando 06 anos e 08 meses de reclusão e 680 dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento de pena.

Réu portador de maus antecedentes, com pelo menos quatro condenações definitivas anteriores, tendo sido apreendidos petrechos (régua, isqueiro, caneta), folhas contendo anotações típicas de contabilidade de tráfico, e ainda, havendo inscrição que faz menção à facção criminosa na bolsa apreendida, inaplicável o redutor do parágrafo quarto do art. 33 da Lei 11.343/06.

Pena em definitivo, portanto, em 06 anos e 08 meses de reclusão e 680 dias-multa.

Dias-multa no mínimo legal.

Réu com maus antecedentes, dois deles por tráfico de drogas, tendo sido apreendidos petrechos, folhas contendo anotações típicas de contabilidade de tráfico, e ainda, havendo inscrição que faz menção à facção criminosa na bolsa apreendida, estabeleço o regime fechado para início de cumprimento de pena.

[...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão penal para CONDENAR o réu KLEBER CAMARGO PRADO às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, esses no mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06."

O Tribunal de Justiça reavaliou os critérios da dosimetria, tendo chancelado o cálculo da pena-base, mas dado provimento à apelação do Ministério Público para reconhecer a incidência da agravante da reincidência. Seguem os trechos do voto relator abarcados pela impetração (e-STJ fls. 245/261, g.n.):

"Passo à análise das reprimendas impostas, restritos os limites de atuação recursal nesta instância, diante do princípio do tantum devolutum quantum apellatum.

E, inicialmente, o Juiz sentenciante, sopesadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, corretamente fixou a pena base em 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, considerando a expressiva quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas, além dos maus antecedentes ostentados pelo réu, por crimes distintos do configurador da reincidência, além de exasperar a pena base do acusado também pois, conforme laudo pericial (fls. 76/83), foram apreendidas anotações de tráfico, régua, isqueiro, caneta e uma mochila, contendo a inscrição de numerais (15-3-3 PCC) que fazem menção à facção criminosa da capital paulista, circunstância que indicava seu envolvimento em organização criminosa, aptos a exasperar a pena base, extrapolando e muito os elementos inerentes ao tipo penal. Portanto, anotada a obediência ao artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, a pena base do réu foi corretamente fixada em 3/5 acima do mínimo legal, isto é, em 08 anos de reclusão e 800 dias-multa, tendo sido muito bem fundamentado pelo Juiz sentenciante tal aumento, dentro do seu âmbito de discricionariedade, diante das circunstâncias judiciais francamente desfavoráveis ao acusado.

Não há que se falar em fixação da pena base no mínimo legal ou redução da fração de aumento, pois nos termos do artigo 42, da Lei Federal 11343/2006, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, e podem justificar a fixação da pena base acima do mínimo legal.

[...]

Considerando a quantidade, diversidade e natureza das drogas e verificando que as circunstâncias do crime são desfavoráveis, pois algumas das drogas que o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, eram a cocaína e o “crack”, cujo potencial lesivo é superior às outras espécies de entorpecentes, além da expressiva quantidade, deve ser mantida a pena-base como fixada pelo Juiz sentenciante.

A cocaína e o “crack” são substâncias proscritas que provocam toxicodependência num intervalo bastante curto de tempo, de modo que, em prol da tutela da saúde pública e, em especial, da integridade dos usuários, dominante é o entendimento que sustenta o incremento punitivo em hipóteses como a presente.

Além disso, correta a justificativa utilizada para a elevação da básica também pelos maus antecedentes ostentados pelo réu.

No caso vertente, de fato, como bem apontou o Promotor de Justiça, o acusado possui quatro condenações transitadas em julgado, na 15ª Vara Criminal da Barra Funda, Processo 0006803-86.2008.8.26.0002, na Segunda Vara Criminal da Barra Funda, Processo 0010180-811.2007.8.26.0050, na 25ª Vara Criminal da Barra Funda, Processo 0076765-91.2002.8.26.0050, e na Primeira Vara Criminal de Guarulhos, no Processo 0049450-36.2011.8.26.0224.

Compulsando o Sistema SAJ, constata-se que a Folha de Antecedentes realmente aponta que a condenação, referente ao Processo 0006803-86.2008.8.26.0002, da 15ª Vara Criminal, data do fato em 21/08/2006, artigo 12, da Lei 6368/76, não foi atingida pelo período depurador. Isso porque, conforme o PEC 7016657-64.2008.8.26.0050 (fl. 31), houve a soma e unificação, em 10 de janeiro de 2012, tornando-se o processo atual o PEC 7000077-14.2008.8.26.0161. E ainda (fl. 30) consta que o PEC 7000077-14.2008.8.26.0161 só teve a sentença extinção da pena em 23 de outubro de 2024. Ou seja, quando do cometimento dos fatos objeto deste processo de conhecimento (31/10/2024), não havia passado o período depurador desde a extinção da pena.

Na verdade, apenas alguns dias se passaram.

Em relação à condenação referente ao Processo 0010180-81.2007.8.26.0050, da Segunda Vara Criminal, data do fato em 05/02/2007, pelo artigo 157, § segundo, inciso II, do Código Penal, também não foi atingida pelo período depurador. Conforme anotado (fl. 30), a condenação se transformou no PEC 7000077-14.2008.8.26.0161, cuja extinção da pena se deu apenas em 23 de outubro de 2024.

Do mesmo modo em relação à condenação referente ao Processo 0049450-36.2011.8.26.0224, da Primeira Vara Criminal de Guarulhos, data do fato em 31/07/2011, por infração ao artigo 33, “caput”, com o artigo 40, “caput”, da Lei Federal 11343/2006, não foi atingida pelo período depurador. Foi unificada no PEC 7000077-14.2008.8.26.0161, cuja extinção da pena se deu apenas em 23 de outubro de 2024.

Assim, a única condenação que foi alcançada pelo período depurador é aquela referente ao Processo Penal 0076765-91.2002.8.26.0050, da 25ª Vara Criminal da Barra Funda.

Portanto, das quatro condenações citadas na sentença, três não foram atingidas pelo período depurador. Aliás, o réu é duplamente reincidente específico, pelo Processo 0049450-36.2011.8.26.0224 e pelo Processo 0006803-86.2008.8.26.0002 (este último pelo princípio da continuidade normativo típica).

O Ministério Público, em suas razões recursais, pleiteia que três das quatro condenações mencionadas em sentença sejam sopesadas na primeira fase da dosimetria da pena e que a condenação sobejante, desde que não tenha sido atingida pelo período depurador, seja utilizada na segunda fase da dosimetria da pena, a fim de configurar a agravante da reincidência, que poderá ser compensada com a atenuante da confissão espontânea.

O que deve ser deferido.

Assim, verifica-se que o acusado possui de fato maus antecedentes (devidamente comprovados pela certidão às fls. 27/32, com o Processo 0006803-86.2008.8.26.0002 da 15ª Vara Criminal, Processo Penal 0010180-81.2007.8.26.0050, da Segunda Vara Criminal, e ainda o Processo Penal 0076765-91.2002.8.26.0050, da 25ª Vara Criminal da Barra Funda), não utilizados para gerar reincidência, mas que justificam o aumento da pena base acima do mínimo legal.

Não há que se falar em ocorrência de bis in idem pela valoração de maus antecedentes e reincidência, tendo em vista que os maus antecedentes utilizados para elevar a pena na primeira fase da dosimetria (Processo 0006803-86.2008.8.26.0002, da 15ª Vara Criminal, Processo 0010180-81.2007.8.26.0050, da Segunda Vara Criminal, e também o Processo Penal 0076765-91.2002.8.26.0050, da 25ª Vara Criminal da Barra Funda) e a reincidência utilizada na segunda fase para compensação com a atenuante da confissão espontânea (Processo 0049450-36.2011.8.26.0224, da Primeira Vara Criminal de Guarulhos, data do fato em 31/07/2011, pelo artigo 33, “caput”, com o artigo 40, “caput”, da Lei Federal 11343/2006), foram pautados em condenações distintas.

Portanto, são delitos distintos, situação plenamente possível e acertada.

Na linha da orientação perfilhada na Súmula 241, do STJ, configura constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como maus antecedentes e reincidência, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, o Código Penal adotou sistema trifásico para fixação da reprimenda, sendo que mencionadas circunstâncias incidem em diferentes fases da aplicação da reprimenda.

[...]

Mesmo que eventualmente alguma das penas estabelecidas nas condenações mencionadas na certidão do acusado e utilizadas para configuração de maus antecedentes tenha terminado há mais de cinco anos, não pode simplesmente ser ignorada, até porque os antecedentes criminais não se confundem com a reincidência, que possui um período depurador, conforme a regra dos artigos 63 e 64, incisos I e II, ambos do Código Penal.

Portanto, não há que se falar na fixação da pena base no mínimo legal, tendo em vista que o réu possui maus antecedentes devidamente comprovados, que não geraram reincidência, mas justificam o aumento da pena base acima mínimo legal.

Como é cediço, vencido o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, a condenação transitada em julgado, poderá servir para valorar os antecedentes do acusado.

Aliás, a sistemática dos maus antecedentes, prevista no Código Penal, é aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.

[...]

Registre-se que a individualização da pena é uma imposição constitucional e não se afigura correto que uma pessoa que possui condenação anterior - ainda que eventualmente em período superior ao decurso do prazo depurador - receba pena igual àquele agente que nunca praticou outro crime.

Além disso, não se trata de “induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior” (STF, RE 901145/SP, Relator Ministro Alexandre de Morais, Data de Julgamento: 26/10/2018)”.

Assim, correta a valoração negativa desta circunstância judicial, devendo ser mantido o aumento pelos maus antecedentes, não havendo que falar em ofensa aos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena, da proibição de penas de caráter perpétuo, ou bis in idem, como quer fazer entender a defesa.

Além disso, correto o aumento da pena-base também por ser o apelante integrante de uma facção criminosa, pois conforme laudo pericial de fls. 76/83 foram apreendidas anotações de tráfico, régua, isqueiro, caneta e uma mochila contendo a inscrição de numerais (15-3-3 - PCC) que fazem menção à facção criminosa da capital paulista, circunstância que indica seu envolvimento em organização criminosa.

O acusado era integrante da facção criminosa PCC (laudo pericial de fls. 76/83), apesar de não exercer uma posição de destaque nessa facção (comando ou liderança), inquestionavelmente dela fazia parte, tendo o Juízo de Primeiro Grau, através de seu livre convencimento e discricionariedade, aferido essa circunstância, sem qualquer violação ao princípio da congruência.

Assim, correta a valoração negativa destas circunstâncias judiciais, devendo ser mantido o aumento da pena-base.

No mais, verifica-se que o Juízo monocrático fundamentou, suficientemente, o recrudescimento da pena básica do apelante, em respeito ao princípio da individualização da pena.

Em outras palavras, não há irregularidade na fixação da pena-base em 3/5 acima do mínimo, uma vez que justificado de maneira razoável, por meio de dados concretos, bem como respeitados os critérios da discricionariedade juridicamente vinculada, não se constatando, desse modo, qualquer deficiência.

Assim, correta a valoração negativa destas circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal ou redução da fração de aumento.

Quanto à fração utilizada, diverso do que ocorre com as causas especiais de aumento ou de diminuição, em que a lei prevê uma fração mínima e máxima, na primeira e na segunda etapa da dosimetria, o montante a ser elevado subordina-se ao convencimento do julgador, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. É reservada, portanto, ampla margem de discricionariedade no quantum, desde que respeitados os limites mínimos e máximos da sanção fixada abstratamente, de forma que garanta a sua individualização e contribua para a efetivação dos objetivos da reprimenda.

Nesse cenário, desde que apresentados fundamentos concretos e idôneos, justamente como este caso exige, o magistrado não só pode como deve impor a sanção inicial em qualquer valor previsto no preceito secundário cominado.

[...]

Assim sendo, não há que se falar em abrandamento das bases.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea.

Com razão a acusação ao pleitear o reconhecimento da agravante da reincidência (devidamente comprovada pela certidão de fls. 27/32 - Processo 0049450-36.2011.8.26.0224, da Primeira Vara Criminal de Guarulhos, data do fato em 31/07/2011, por artigo 33, “caput”, com o artigo 40, “caput”, da Lei Federal 11343/2006), e a compensação com a atenuante da confissão, mantendo a pena anteriormente fixada de 08 anos de reclusão em regime fechado e 800 dias- multa. no valor mínimo. E, ainda, que seja a reincidência específica, não há como não compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão ante o pedido explícito da acusação (fl. 138), sob pena de reformatio in pejus.

Na terceira fase [...].

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa e DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação para, reconhecida a agravante da reincidência, readequar as penas de Kleber Camargo Prado para 08 (oito) anos de reclusão, com regime fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, no piso legal, mantendo, no mais, a sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos."

Quantidade de Droga e Circunstâncias Preponderantes:

A Lei n. 11.343/2006 dispõe:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Uma vez incontroverso que foram vários os tipos de droga apreendidos (maconha 280,10g; skunk 21,9g; cocaína 17,40g; crack 12g; lança-perfume 3 porções), impõe aferir como a jurisprudência do STJ aborda quantidades análogas no contexto deste artigo. Os precedentes abaixo revelam que a situação dos autos se amolda à hipótese de negativação do vetor preponderante de natureza e quantidade de droga:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.

2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na hipótese em análise, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (19,47g de maconha, 4,76g de cocaína e 50g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), justificam a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido tal fundamento.

3. Em relação à alegada ausência de fundamentação para a negativação das circunstâncias do crime, verifica-se que a parte agravante limitou-se a afirmar que fosse neutralizada tal vetorial, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve ilegalidade pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n. 284/STF.

4. A questão acerca da incidência do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista a extinção da pretensão punitiva em relação ao processo utilizado para negar a aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da lei 11.343/06, não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.876.106/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. PENA-BASE MAJORADA 1/3 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES (MAIS DE UMA CONDENAÇÃO). PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DE 1/6 NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. RESP N. 2.003.716/RS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus não é adequada para a análise das teses de negativa de autoria/participação no delito em razão de inconsistência no depoimento das testemunhas, sobretudo se considerando a prolação de sentença penal condenatória e de acórdão julgado na apelação, nos quais as instâncias ordinárias, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, concluíram pela autoria do agravante quanto aos fatos que lhe foram imputados.

2. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Além disso, cabe ao Juiz a discricionariedade de aplicar a pena de acordo com o art. 59 do Código Penal. In casu, a natureza e quantidade de drogas apreendidas na posse do agravante e dos corréus - 66 porções de cocaína, pesando 58,16g; 10 porções de maconha, pesando 39,7g; e 58 porções de crack, pesando 92,38g - bem como os maus antecedentes do acusado (mais de uma condenação), são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base na fração de 1/3, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes.

3. No julgamento do REsp n. 2.003.716/RS, de minha Relatoria (DJe de 31/10/2023), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.172), firmou-se a tese de que: "[a] reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". Na hipótese, a pena sofreu um aumento de 1/6 na segunda fase em razão da reincidência específica. Dessa forma, a fração aplicada não se mostra desproporcional, encontrando-se em consonância com a jurisprudência da Terceira seção deste STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 940.553/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado.

2. O agravante busca a aplicação da causa especial do tráfico privilegiado, com fixação de regime aberto ou semiaberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem.

4. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação da causa especial do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais brando, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas.

III. Razões de decidir

5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, conforme o artigo 105, I, "e", da Constituição Federal.

6. Na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem.

7. A jurisprudência do STJ não reconhece direito subjetivo do réu à adoção de fração de aumento específica para cada circunstância judicial.

8. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (258 porções de três drogas distintas), aliada às circunstâncias concretas do delito, são fundamentos idôneos para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência desta Corte.

9. A quantidade de entorpecentes (258 porções de três drogas distintas - 36,1 g de cocaína, 12,8 g de crack e 90,2 g de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. Na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem. 3. A jurisprudência do STJ não reconhece direito subjetivo do réu à adoção de fração de aumento específica para cada circunstância judicial. 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (258 porções de três drogas distintas), aliada às circunstâncias concretas do delito, são fundamentos idôneos para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 5. A quantidade de entorpecentes (258 porções de três drogas distintas - 36,1 g de cocaína, 12,8 g de crack e 90,2 g de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 33, § 2º, b, e § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 288.978/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/5/2018; STJ, AgRg no HC n. 486.185/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019; STJ, AgRg no HC n. 751.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023; STF, AgRg no HC n. 134.691/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018.

(AgRg no HC n. 856.245/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva e há diversidade (maconha, crack e cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base.

4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Quanto aos maus antecedentes, não se vislumbra qualquer constrangimento ilegal na exasperação da pena pela existência de maus antecedentes e, posteriormente, pela reincidência, em razão da existência de condenações definitivas por processos diversos, como é o caso dos autos. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema, segundo a qual condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos.

6. No que tange à pretendida compensação entre a agravante genérica da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, sabe-se que, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

7. No caso dos autos, embora reconhecida a atenuante da confissão no presente caso, é inviável a compensação integral com a agravante, considerando que o paciente possui duas reincidências. Com efeito, em se tratando de agentes que ostentam mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial.

Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelo pelas instâncias ordinárias, que se mostra proporcional" (AgRg no HC n. 710.909/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 14/3/2022).

9. Agravo regimental não provido.

Notas: Quantidade de droga apreendida: 34 ?eppendorfs? contendo cocaína, com peso líquido de 8,09 g, 24 ?pedras? de crack, pesando 1,51 g e 35 porções de maconha, pesando 59,98 g.

(AgRg no HC n. 906.858/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, REPDJe de 11/09/2024, DJe de 22/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/5 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a elevada quantidade/natureza das drogas apreendidas - 22 porções de crack, com peso líquido de 7,73g, 126 porções de cocaína, com peso líquido de 31,08g e 206 porções de maconha, com peso líquido de 174,58g -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 915.303/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024.)

Cabe destacar que quantidade e variedade de drogas consistem vetor único preponderante, e não dois vetores prejudiciais ao paciente:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR JUDICIAL ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. DESLOCAMENTO DE VETOR JUDICIAL PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE.

1. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas. Jurisprudência do STJ.

2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "[...] a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, a despeito da utilização da quantidade da droga no aumento da pena-base, utilizaram a natureza deletéria do crack para justificar a fração 1/6 da causa de diminuição da pena na terceira fase, o que configura indevido bis in idem.

4. "A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 857.404/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe 11/12/2023).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 878.774/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

Organização Criminosa e Princípio da Congruência

Embora, de fato, a denúncia não tenha mencionado o envolvimento do paciente com organização criminosa, as circunstâncias judiciais não estão adstritas ao princípio da correlação, conforme julgados desta Corte:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AMEAÇA. ART. 147 DO CP. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. CONDUTA SOCIAL. 1.1) MAU COMPORTAMENTO FAMILIAR NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. 1.2) CONSIDERAÇÃO NA PENA-BASE QUE PRESCINDE ESTAR DESCRITA NA DENÚNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33 DO CP. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Para avaliação da conduta social, "devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (SCHMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador:

Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei)" (AgRg no AREsp 1486598/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019).

1.1. No caso, a conduta social foi valorada negativamente em razão do mau comportamento familiar do agravante, pois outras agressões não constantes da denúncia foram noticiadas durante a instrução probatória.

1.2. "As circunstâncias judiciais, a serem analisadas para modular a pena-base, não estão atreladas aos fatos descritos na peça acusatória, mas sim à figura do acusado e aos elementos que circundam o delito. Assim, não há que se falar em princípio da correlação entre a denúncia e as vetoriais do artigo 59 do Código Penal. Precedentes" (AgRg no AREsp 1178691/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 9/5/2018).

2. "Segundo reiteradamente proclama esta Corte, "estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu" (HC 446.919/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)" (AgRg no HC 603.617/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.845.072/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021.)

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O

princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença. 2. Todavia, as circunstâncias judiciais, a serem analisadas para modular a pena-base, não estão atreladas aos fatos descritos na peça acusatória, mas sim à figura do acusado e aos elementos que circundam o delito. Assim, não há que se falar em princípio da correlação entre a denúncia e as vetoriais do artigo 59 do Código Penal. Precedentes. 3. Havendo mais de uma majorante do delito de roubo, é possível que uma delas seja utilizada como tal e que as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art. 61, II, do CP), seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo.

4. No caso, a culpabilidade foi negativada diante da restrição da liberdade das vítimas, eis que mantidas sob domínio do comparsa por cerca de cinco horas, para que se garantisse o transporte dos veículos ao exterior de forma impune.

5. JÁ na terceira fase da dosimetria, foi reconhecida a prática do crime com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes.

6. Sendo distintos os fundamentos utilizados para aumentar a pena-base e para caracterizar o roubo circunstanciado, não há que se falar em bis in idem. 7. Agravo a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.178.691/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 9/5/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE GENÉRICA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA JUSTIFICADOS.

1. "Salvo nos casos de Júri, onde é expressa a limitação, à arguição pelas partes, nada impede a aplicação de ofício de agravantes genéricas, descritas ou não na denúncia. A congruência ou correlação é exigida, apenas, para a definição do crime a ser objeto de eventual condenação" (HC n. 352.237/RJ, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016).

2. "É idônea a fixação do regime inicial semiaberto ao sentenciado cuja pena haja sido fixada em quantum igual ou inferior a 4 anos de reclusão, se houve valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal" (AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 476.217/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 20/4/2021).

3. E, quanto à substituição, "presente circunstância judicial desfavorável, a qual justificou o estabelecimento da pena-base acima do piso, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos não é recomendável à espécie, ainda que o montante da pena atenda ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP" (HC n. 361.623/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 745.644/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. REVISÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO APLICABILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. VIOLAÇÃO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A sentença condenatória, ao contrário do que defende a impetrante, fundamenta exaustivamente o agravamento da pena imposta ao paciente, ponderando adequadamente as circunstâncias judiciais para justificar a fixação de pena-base significativamente superior ao mínimo legal (com exceção dos maus antecedentes).

3. Esta Quinta Turma entende ser desnecessária a menção expressa às circunstâncias judiciais na inicial acusatória para que o juiz possa conhecê-las e quantificá-las na dosimetria da pena. Não há que se falar em ofensa ao princípio da congruência entre acusação e sentença.

4. As instâncias ordinárias, ao fixarem a pena-base acima do mínimo legal, valoraram negativamente como circunstância judicial desfavorável ao paciente a existência de processo criminal ainda não definitivamente julgado, em manifesto confronto à Súmula 444 do STJ, que dispõe ser "vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", sendo certo que, ao tempo da não admissão do recurso especial, já havia sido editada o referido verbete.

5. O redimensionamento da pena-base deve desconsiderar tão somente os processos criminais existentes contra o paciente pendentes de julgamento ao tempo da condenação atacada. Isso porque inexistem óbices ao cômputo de condenação prescrita como circunstância judicial desfavorável, conforme precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.

(HC n. 245.963/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 28/5/2015.)

Com relação ao envolvimento do paciente com o Primeiro Comando da Capital - PCC, a sentença acolheu a informação pericial de que a inscrição gravada na mochila (numerais 1533) apreendida em poder do paciente alude pertencimento a tal organização criminosa (e-STJ fl. 123), o que também encontra amparo na jurisprudência desta Corte, de modo que desconstituir tal entendimento demandaria revolvimento fático-probatório. Nesta mesma linha de raciocínio:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, foi afastada com o entendimento de que a Agravante se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se a apreensão de anotações relacionadas à comercialização de drogas, bem como o fato de "constar inscrições com as expressões '1533', 'PCC' e '1º Comando 15333' e '1º Comando da Capital". Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Acusada à atividade criminosa, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.

[...]

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 878.979/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ARGUMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGA. ORDEM DENEGADA.

1. É idônea a fundamentação que decreta a prisão preventiva com base na apreensão de significativa quantidade de drogas. Na espécie, o Paciente foi encontrado na posse de 996,68g de maconha, 49,39g de crack e 37,68g de cocaína, além de balança de precisão, anotações da contabilidade do tráfico com nomes e valores e cartas com a descrição '1533', marca registrada de uma facção criminosa intitulada 'PCC'. Tais circunstâncias demonstram a periculosidade do Agente e a gravidade concreta da sua conduta. Precedentes.

2. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 472.115/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

Maus Antecedentes e Reincidência

Afasta-se a tese defensiva de inviabilidade de o Tribunal de origem consultar aos próprios sistemas de informação para se certificar quanto aos antecedentes dos réus, o que implicaria numa restrição obsoleta e desconexa com as ferramentas desenvolvidas pelo Judiciário para obter informações detalhadas e fidedignas do histórico criminal dos réus. Para ilustrar o entendimento:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável, para comprovação da reincidência, folha de antecedentes criminais, bastando, para fins de aplicação da agravante do art. 61, I, do Código Penal, consulta a meios eletrônicos oficiais.

3. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve o reconhecimento da agravante da reincidência com base em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ, em que se constatou condenação definitiva anterior à sentença condenatória. Informação, que, de resto, também se encontra disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal a quo.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 322.296/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 8/2/2017.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. ROUBO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FOLHA DE ANTECEDENTES PRISIONAIS. DOCUMENTO VÁLIDO PARA A COMPROVAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL DO RÉU. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Em obediência ao princípio da busca da verdade e pela adoção do sistema de persuasão racional do juiz, entendendo necessário confirmar a data do trânsito em julgado da condenação, o Juízo sentenciante realizou consulta no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, juntando aos autos a folha de andamento processual que comprova a caracterização da reincidência do acusado (fls. 281/282 e-STJ). Não houve contradição e nem erro material no decisum, uma vez que a juntada das movimentações processuais do TJSP, longe de ter sido um ato praticado de ofício, tratou-se de providência cautelosa por parte do juízo, buscando evitar eventual injustiça na aplicação da pena. III - O documento utilizado para comprovar a reincidência do paciente é plenamente válido para tal fim, uma vez que dotado de fé pública. Ademais, a defesa não se valeu de meio hábil para afastar a existência da sentença condenatória com trânsito em julgado prolatada em desfavor do réu. Houve, portanto, a devida comprovação do suporte fático necessária à elevação da pena. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 434.402/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 21/5/2018.)

A tese do Tema de Repercussão Geral n. 150 autoriza que sejam considerados maus antecedentes as condenações por crime cometidos mais de 5 anos após a extinção da pena anterior:

"Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.

A partir dessa premissa geral estipulada pelo STF - de que o período depurador de 5 anos não afeta os maus antecedentes - o STJ especificou um limitador temporal para configuração de maus antecedentes; a partir deste marco temporal, há direito ao esquecimento. Assim, a jurisprudência desta Corte Superior entende que configuram maus antecedentes os crimes cujas penas tenham sido extintas menos de 10 anos antes da data do novo crime, ou seja, direito ao esquecimento nasce depois de uma década da extinção da pena. Para ilustrar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. [...] Os maus antecedentes foram reconhecidos, pois as condenações tiveram suas penas extintas há menos de 10 anos da data do crime apurado no presente caso (23/7/2020), sendo aptas, portanto, a negativar o vetor dos antecedentes, fazendo com que não seja aplicável, em relação a elas, o direito ao esquecimento. Consequentemente - reconhecidos os maus antecedentes -, não há como reconhecer a minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 937.977/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO AINDA QUE PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

[...]

II. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que condenações anteriores, mesmo alcançadas pelo período depurador de 5 anos, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes, conforme estabelecido no RE n. 593.818 (Tema 150 da Repercussão Geral do STF).

4. A aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes criminais somente é viável após o transcurso de 10 anos entre a extinção da pena anterior e o novo delito, o que não se verifica no presente caso, uma vez que não houve o decurso desse prazo entre as condenações pregressas e o novo crime.

[...]

IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente para 6 anos, 2 meses e 2 dias de reclusão e 15 dias-multa, em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, mantendo-se os demais termos da condenação.

(HC n. 838.651/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÕES MUITO ANTIGAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CASO CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RESTABELECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.

6. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso.

7. A excepcional possibilidade de relativização das condenações antigas, para o fim de afastar a configuração de maus antecedentes, com fundamento na teoria do direito ao esquecimento, ante o princípio da proporcionalidade, se aplica à hipótese dos autos, haja vista que a condenação penal anterior, utilizada pela Corte local para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes, teve a extinção de punibilidade em 2005 (e-STJ fl. 312), ao passo que a conduta apurada nos presentes autos foi cometida em 2019 (e-STJ fl. 364), tendo transcorrido, portanto, mais de 10 anos entre os referidos marcos, o que evidencia a indevida perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena da recorrente. Decote da vetorial antecedentes que se revela de rigor.

[...]

9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para afastar a valoração negativa da moduladora antecedentes e restabelecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente, culminando no redimensionamento das reprimendas.

(AgRg no AREsp n. 2.720.836/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.)

Uma vez feita a distinção adotada pelo STJ entre período depurador (5 anos) e direito ao esquecimento (10 anos), vejamos a situação em concreto.

As instâncias ordinárias identificaram 4 condenações criminais anteriores:

1) processo n. 0006803-86.2008.8.26.0002 (data do fato 21/08/2006; pena unificada PEC n. 7000077-14.2008.8.26.0161, e extinta em 23/10/2024); pena de 3 anos e 6 meses (e-STJ fl. 41);

2) processo n. 0010180-811.2007.8.26.0050 (data do fato 05/02/2007; pena unificada PEC n. 7000077-14.2008.8.26.0161, e extinta em 23/10/2024); pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias (e-STJ fl. 42);

3) processo n. 0076765-91.2002.8.26.0050;

4) processo n. 0049450-36.2011.8.26.0224 (data do fato 31/07/2011; pena unificada PEC 7000077-14.2008.8.26.0161, e extinta em 23/10/2024); pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias.

Embora não tenham sido informada no acórdão a data da extinção da pena do processo 0076765-91.2002.8.26.0050, como não foi incluída na PEC n. 7000077-14.2008.8.26.0161, infere-se que foi extinta antes de 2008 e, portanto, alcançada pelo direito ao esquecimento.

De acordo com a folha de antecedentes, na PEC 7000077-14.2008.8.26.0161, a execução da pena do processo 0010180-811.2007.8.26.0050 se iniciou em 05/02/2007 (a partir do flagrante) e, portanto, considera-se encerrada em 05/04/2013. Portanto, oa extinção da pena se deu mais de 10 anos antes da prática do crime objeto desta impetração (31/10/2024). Igualmente alcançado pelo direito ao esquecimento (e-STJ fl. 44)

Na PEC 7007000077-14.2008.8.26.0161, em 10/012/2012, foi somada a pena do processo 0006803-86.2008.8.26.0002, totalizando 9 anos 8 meses e 20 dias. Como a pena anterior estava projetada para extinguir em 04/05/2013, a pena desta ação criminal estava projetada para perdurar até 25/08/2016. Assim, não está alcançada pelo direito ao esquecimento e configura maus antecedentes. Mas não configura reincidência, porque ultrapassado o período depurador, ou seja, mais de 5 anos entre a extinção da pena (25/08/2016) e o novo crime (31/10/2024).

Por fim, quanto à pena do processo 0049450-36.2011.8.26.0224, foi incluído na PEC 7007000077-14.2008.8.26.0161 (e-STJ fl. 44), projetando-se o início da execução para 08/2016 e término em 2022. Este é o único caso que configura reincidência.

Os maus antecedentes devem ser desvalorados na pena-base, e a reincidência na segunda fase da dosimetria, sem bis in idem:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO. FUNDADA SUSPEITA. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

[...]

5. O acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que o prazo depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, não impede a consideração de maus antecedentes.

6. A consideração de outras três condenações para agravar a pena na segunda fase da dosimetria descaracteriza bis in idem, uma vez que as condenações utilizadas como maus antecedentes deixaram de ser computadas novamente como reincidência.

[...]

Tese de julgamento:

[...]

2. Condenações com trânsito em julgado há mais de 5 anos podem ser consideradas para fins de maus antecedentes, pois o prazo depurador do art. 64, I, do CP aplica-se apenas à reincidência.

3. Inexiste bis in idem quando diferentes condenações são valoradas nas fases distintas da dosimetria da pena.

4. A reincidência múltipla e os maus antecedentes justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo em penas inferiores a 4 anos.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 240, §2º, 244; CP, arts.

33, §2º, "c" e §3º, 44, §3º, 64, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 755.632/BA, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no HC 737.649/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 25.10.2022; STJ, AgRg no REsp 1.823.580/AC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.10.2021; STF, RE 593.818/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 17.12.2009; STJ, AgRg no HC 937.170/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j.

02.04.2025; STJ, AgRg no HC 946.905/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.11.2024.

(AgRg no AREsp n. 2.822.320/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)

Alega a defesa, ainda, que a quantidade de processos configuradores de maus antecedentes foi reduzida na segunda instância, contudo, não houve impacto para reduzir a pena-base.

Assiste razão à defesa. Em recapitulação:

a) a sentença considerou que havia quatro processos de maus antecedentes, mas não reconheceu a agravante da reincidência;

b) o TJSP considerou que três processos não estavam depurados (um de maus antecedentes e dois de reincidência); manteve a pena-base (maus antecedentes e deslocamento de uma reincidência) e reconheceu a agravante;

c) o entendimento ora acatado é de que a pena-base deve sofrer aumento de apenas um processo de maus antecedente, assim como deve incidir a agravante de reincidência.

Portanto, cabe ajustar a pena-base com base nestas diretrizes.

Frações de aumento e desproporcionalidade

Para cálculo da pena-base, o critério geral adotado pelo STJ consiste no acréscimo de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial desvalorada, sendo possível, também, aumentar 1/8 da diferença entre as penas máxima e mínima cominadas. Acréscimos diversos destes parâmetros dependem de fundamentação pelas circunstâncias do caso. Neste sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESCAMINHO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO E INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre pena mínima abstratamente cominada para o delito ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.

[...]

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, ressalvada a possibilidade de adoção de outras frações desde que haja fundamentação idônea para tanto. 2. A revisão da capacidade econômica para fixação da prestação pecuniária é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 45, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.497.407/PR, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.)

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.REVISÃO DE DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NEGADO PROVIMENTO.

[...]

III. RAZÕES DE DECIDIR[...]

A jurisprudência é consolidada no sentido de que exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável.

[...]

Recurso desprovido.

(REsp n. 2.026.665/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)

No caso em apreço, considerando que a penas cominadas ao tráfico variam de 5 a 15 anos, o critério de 1/6 da pena-mínima importaria em 10 meses de aumento para cada vetorial; ao passo que o critério de 1/8 da diferença entre teto e piso cominados no tipo penal significaria aumento de 1 ano e 3 meses a cada vetor negativo.

A pena-base foi estabelecida em 8 anos pela sentença e comportava os aumentos decorrentes dos seguintes vetores: a) quantidade e qualidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006); b) envolvimento em organização criminosa; c) 4 registros de maus antecedentes. Como o vetor do art. 42 da Lei de Drogas é preponderante, ao se destrinchar a pena-base aplicada na origem, à guisa de critério para reforma, tem-se: a) 1 ano e 3 meses para vetor de quantidade e qualidade (fração de 1/8); b) 10 meses pelo envolvimento em organização criminosa (fração de 1/6); c) 11 meses para 4 registros de maus antecedentes (tempo residual).

Portanto, a pena-base fica assim redimensionada: a) acréscimo de 1 ano e 3 meses (fração de 1/8) para o vetor de quantidade e qualidade das drogas; b) acréscimo de 10 meses pelo envolvimento do paciente em organização criminosa (fração de 1/6); d) acréscimo de 2 meses e 20 dias para um registro de maus antecedentes. Fica a pena-base estabelecida em 7 anos 3 meses e 20 dias.

Na segunda fase, o Tribunal de origem compensou integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Não houve alterações na terceira fase.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, II, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta ao paciente para 7 anos 3 meses e 20 dias.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK