0168245-77.2024.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS (IMPETRADO), 1. I I S DA C (AGRAVANTE)

Advogado

BARCELOS DOS SANTOS FILHO (OAB 009999/TO)

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, com o presente mandamus, a decretação de nulidade das provas que fundamentam a condenação e, consequentemente, a absolvição do paciente.

Por oportuno, segue a transcrição de trechos do acórdão recorrido, nos quais a Corte estadual afastou a apontada nulidade, nos seguintes termos:

"A legalidade da prisão foi devidamente discutida no HC n. 00159307920238272700, julgado, à unanimidade de votos pela 2ª Câmara Criminal, em 12/12/2023, não havendo modificação fática que justifique modificação na decisão.

Acerca da possível nulidade dos elementos extraídos do aparelho telefônico, observa-se que a autoridade policial apontou que a autorização de acesso se deu por vídeo, garantindo todos os direitos legais do investigado. Confira-se evento 52, REL_FINAL_IPL1:

“Sobre o celular é importante ressaltar que ele foi apreendido no APF 7255/2023 (eproc: 0022391-77.2023.8.27.2729) ocasião em que foi franqueado o acesso ao aparelho de celular. Autorização devidamente registrado em vídeo, com informação ao investigado de todas as suas garantias legais.”

Assim, os elementos carreados aos autos não demonstram a existência ilegalidade da prova produzida. Inexiste prova quanto à suposta coação.

Isso é importante, tendo em conta a orientação formada sobre o tema, no sentido de ser ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial ou autorização do flagranteado.

Nesse sentido:

Os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa. (AgRg no HC n. 646.771/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 13/8/2021)

ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de ADMITIR a impetração e, no mérito, DENEGAR a ordem." (fl. 855).

Quanto ao ponto, cumpre destacar a orientação da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça que considera ilícita o acesso aos dados do celular e das conversas arquivadas em aplicativos de mensagens extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, sob o argumento de que no acesso aos dados do aparelho se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente.

Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROVAS. OBTENÇÃO. DADOS CONSTANTES DE APARELHO CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA. APREENSÃO NO MOMENTO DO FLAGRANTE. ILICITUDE. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.

1. 'A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel.' (HC 372.762/MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017).

2. No caso dos autos, verifica-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante do agente acessaram os registros telefônicos e o histórico de conversas via Whatsapp sem que houvesse prévia autorização judicial, o que revela a ilicitude da prova obtida com a medida.

3. Não subsistindo outros elementos de prova autônomos e suficientes para determinar o prosseguimento da ação penal, deve ser mantida a decisão do Juízo de origem que rejeitou a denúncia.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1.748.161/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 22/11/2018.)

Contudo, o caso em análise, diferentemente do que se alega na inicial, o Tribunal de origem asseverou que o paciente permitiu o acesso ao seu aparelho celular, inclusive a autorização se deu por vídeo, com informação ao paciente de todas as suas garantias legais. Nesse contexto, não se verifica a apontada nulidade, porquanto o proprietário do aparelho celular autorizou a vistoria pelos policiais.

Ademais, a Corte estadual destacou, ainda, que inexiste prova quanto a alegada ameaça ao paciente para entregar seu telefone celular. Desse modo, é inadmissível rever a conclusão das instâncias ordinárias na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS E DADOS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO PACIENTE E DO CORRÉU NA ENTREGA DOS APARELHOS. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RÉU CONDENADO PELO CRIME DO ART. 16, CAPUT, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO QUE COMPORTA PROVIMENTO. COAUTORIA QUANTO AO SEGUNDO DELITO NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRÁTICA DE UM ÚNICO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).

3. No caso, o Tribunal de origem, a despeito de reconhecer que os policiais responsáveis pelas prisões visualizaram o celular do paciente no momento da abordagem, refutou a ilicitude da prova por entender que, dos depoimentos prestados na sede policial e em Juízo, extrai-se que o paciente e o corréu demonstraram consentimento com a solicitação dos milicianos em ter acesso aos seus aparelhos, circunstância que afastou a alegada ilicitude da prova. Ademais, a Corte local ressaltou que, in casu, mesmo que fossem tidas como nulas as referidas provas e as dela decorrentes, observa-se que tal ilegalidade não teria o condão de anular o processo, uma vez que a condenação do paciente está amparada em outros elementos probatórios suficientes.

4. No que toca ao pleito de reconhecimento de crime único, o fundamento utilizado pela Corte local para manter a condenação pelos dois delitos em concurso material foi o fato do paciente ter admitido aos policiais que já possuía a pistola 45 bem antes da data em que foram presos em flagrante. Assim, considerou-se que o paciente, ao levar o corréu ao local de venda das armas e ao transportar as armas com o corréu, cometeu um novo delito, como coautor.

5. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito é permanente, de modo que sua consumação se alonga no tempo. Desta feita, cuidando-se de crime de modalidade permanente, há de se compreender que, embora o paciente tenha admitido que já portava a arma em momento anterior ao flagrante, é certo que a consumação do delito foi se estendendo até o momento da apreensão, no interior de seu veículo, pelos milicianos que o abordaram.

6. O crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 é chamado tipo misto alternativo, aquele que prevê diversos núcleos que, uma vez praticados no mesmo contexto fático, caracterizam apenas um delito. Nesse diapasão, o porte e o transporte de arma de fogo de uso restrito devem ser imputados ao paciente como um único delito.

7. Acerca da coautoria, é cediço que esta Corte Superior admite o citado instituto na configuração dos delitos previstos nos artigos 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003. Para que se verifique a coautoria, é mister que reste evidenciado que a posse ou o porte do armamento eram compartilhados ou que a aquisição e o transporte ocorreram dentro de uma unidade de desígnios, dentro de um objetivo comum.

Ademais, deve restar claro que os agentes agem com plena liberdade para eventual emprego da arma.

8. No caso dos autos, percebe-se que o paciente foi condenado como coautor do segundo delito por ter levado o corréu até o local dos fatos, bem como por tê-lo auxiliado na aquisição e no transporte das armas adquiridas. Contudo, a narrativa dos fatos mais aponta para a prática de um único crime de porte ilegal de arma de fogo por parte do paciente, não se vislumbrando a coautoria no crime imputado ao corréu, posto não ter ficado claro o seu intento de compartilhamento e de unidade de desígnio na aquisição das armas adquiridas por este último.

9. O pleito defensivo de reconhecimento de crime único comporta provimento. Devem os autos, portanto, retornar ao Tribunal de origem para que a pena do paciente seja redimensionada, considerando-se o cometimento de crime único. Por fim, ficam prejudicados os pleitos de abrandamento do regime e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a prática de um único crime de porte ilegal de arma de fogo de uso estrito, por parte do paciente, afastando-se a coautoria quanto ao delito imputado ao corréu, e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que redimensione a reprimenda.

(HC 516.153/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2020.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACESSO A DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR. INTIMIDADE E PRIVACIDADE. INVIOLABILIDADE. TERMO CIRCUNSTANCIADO LAVRADO EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO COMPROVADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VÍCIOS DOS ARTS. 619 E 620 DO CPP. AUSÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I - São cabíveis embargos de declaração quando, no acórdão embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto nos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência.

II - Contudo, não há, na hipótese, qualquer vício a ser sanado. O v. acórdão embargado foi claro ao negar provimento fundamentadamente, afirmando que, muito embora o entendimento de que a análise de dados contidos em aparelho celular não se confunde com o sigilo telefônico, porquanto diz respeito à comunicação em si, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, no termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, bem como da Lei n. 12.965/2014, que regulamenta os direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial.

III - In casu, entretanto, ao contrário do que alegado pela Defesa, extraiu-se dos autos que o acesso às informações e dados armazenados no aparelho apreendido, bem como no notebook do recorrente, foi precedida de prévia autorização do próprio recorrente (fl. 259).

IV - Ademais, ficou também assentado na decisão embargada que tal acesso não contaminou o processo, porquanto a prisão ocorreu em virtude do estado de flagrância do acusado, assim como o Termo Circunstanciado foi lavrado em razão da respectiva prisão em flagrante.

V - Constou, ainda, do v. acórdão que, para concluir de forma diversa, seria necessário o revolvimento fático probatório dos autos, procedimento incompatível com a via estreita do recurso ordinário em habeas corpus, bem como que não seria possível reconhecer qualquer nulidade, "porquanto não restou comprovado nenhum prejuízo ao recorrente. Em outras palavras, não se demonstrou requisito essencial. Vale dizer, não comprovado prejuízo, não se declara nulidade, ainda que fosse absoluta, consoante remansosa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça" (fl. 514).

VI - De fato, o embargante pretende a rediscussão, sob nova roupagem, de matéria já apreciada, providência vedada nos estreitos limites dos aclaratórios.

Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no RHC 116.792/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 25/5/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. SÚMULA 691 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. CONFISSÃO MEDIANTE TORTURA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ANÁLISE CIRCUNSTANCIAL DO PROCESSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Apresentada fundamentação concreta para a decisão de preventiva, evidenciada na gravidade concreta do crime, cometido mediante grave ameaça à pessoa, com o uso de arma de fogo e ainda em concurso de agentes, tendo como vítima uma mulher, ou seja, pessoa mais vulnerável, bem como na reincidência dos agravantes Andrey e Wilker, que estavam em cumprimento de pena e na tentativa de fuga de todos os agravantes no momento da abordagem policial, não há que se falar em ilegalidade.

2. Mostra-se inviável o pedido de análise da suposta nulidade da confissão policial, pois evidente a necessidade de reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.

3. A apreciação do tema relativo ao excesso de prazo para o oferecimento da denúncia demanda análise circunstancial dos autos, incabível em sede de apreciação de pedido de liminar.

4. Inexistindo ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 658.153/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJe 21/05/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUTO DE APREENSÃO E DE APRESENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CORPO DE DELITO. CONFISSÃO MEDIANTE TORTURA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. PRETENDIDA REVOGAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Inviável o reconhecimento de nulidade processual decorrente de prova supostamente obtida por meio de tortura, uma vez que seria necessário o profundo estudo de matéria fático-probatória, que deverá ser oportunamente valorada pelo juízo competente, ao longo da instrução processual, providência vedada na via sumária do writ.

2. Não há que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito denunciado - roubo a veículo dos correios - e da periculosidade do agente, o qual possui outros registros penais, circunstância que demonstra a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.

3. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia antecipada, como ocorre in casu.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC 100.656/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 12/12/2018.)

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a anulação do acórdão impugnado.

Ante do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.