0168806-67.2025.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (AGRAVADO), 1. GUSTAVO RAFAEL FARIAS DA SILVA (AGRAVANTE)

Advogado

BRYAN RODRIGUES (OAB 131000/RS)

2. Preliminarmente, conforme destacado pelo Magistrado a quo, a reunião processual, por conexão ou por continência, requer uma definição clara de pelo menos uma das situações indicadas nos artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal. Adicionalmente, há casos específicos nos quais fatos distintos, mesmo que se enquadrem em situações de continência ou conexão, podem ser tratados em processos separados, conforme estabelecido nos artigos 79 e 80 do CPP. Com efeito, a defesa não apresentou elementos que demonstrem a continência processual entre os eventos em questão, restando apenas a possibilidade teórica de conexão. Ademais, não se pode considerar a existência de conexão probatória entre os dois processos. No contexto dos autos, embora, de fato, a investigação tenha começado com diligências relacionadas ao crime de homicídio atribuído aos réus ALDAIR, GUSTAVO e LUCAS (processo nº 5000499-57.2023.8.21.0057), os fatos mencionados na denúncia deste processo ocorreram, supostamente, em circunstâncias fáticas diferen tes daquele primeiro crime que foi objeto de investigação inicial. Em síntese, a ocorrência, em tese, do delito de homicídio, embora possa estar relacionado a outras atividades ilícitas atribuídas aos mesmos acusados, possui autonomia suficiente em suas particularidades materiais para ser tratado em um processo separado e por um órgão julgador distinto, sem risco de decisões conflitantes sobre o mesmo fato delituoso. Ainda que se considere a tese da possível consunção entre o delito de homicídio qualificado e o delito de porte ilegal de arma de fogo (única ligação efetiva entre os processos apontada pela defesa), há de se considerar que o flagrante do porte ocorreu em um momento posterior e em condições diferentes da prática, em tese, do delito de homicídio apura no outro processo. Nesse sentido, conforme já decidiu a 3º Seção do STJ: (STJ. 3ª Seção. CC 185.511-SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/4/2023. Info 773).

3. Ademais, tampouco há que se falar em ilicitude da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia. Nesse ponto, embora com razão a Defesa, no sentido de que o instituto da cadeia de custódia seja uma importante inovação trazida pelo Pacote Anticrime para dar maior confiabilidade e integridade nas evidências coletadas e examinadas, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que eventual quebra na cadeia de custódia não gera, por si só, a nulificação das provas decorrentes desses meios de prova. Assim, cabe ao magistrado analisar, no caso em concreto, a licitude e a legitimidade das provas produzidas para embasar a formação do seu convencimento. Isso é o que se vislumbra neste julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto: (STJ. 6ª Turma. HC 653.515-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/11/2021. Info 720). Assim, até o momento, tem-se posicionado no sentido de que eventual irregularidade na cadeia de custódia, ainda que possa gerar uma natural redução da credibilidade da prova, não deve ensejar, por completo e automaticamente, a invalidade de toda a prova dela decorrente. Desse modo, cabe ao magistrado sopesar todos os elementos produzidos na instrução, de modo a aferir em que medida a prova é confiável para servir de elemento de convicção em juízo. Desse modo, não se verificam elementos para afirmar a ilicitude ou a nulidade das provas decorrente da busca pessoal e das demais provas produzidas no processo.

4. Entende-se que não há que se falar em míngua probatória capaz de levar a absolvição dos réus A. D. S. D. S., L. L. S. D. A. e G. R. F. D. S., haja vista que os elementos presentes no acervo probatório são coerentes e íntegros para confirmar as imputações dos delitos conforme constou na sentença. Com efeito, os relatos dos agentes policiais são firmes em comprovar a imputação a estes três decorrentes das apreensões de armas e drogas realizadas. Nesse sentido, embora os delitos de porte ilegal de armas de fogo e de tráfico de drogas tenham natureza formal e não exijam a comprovação dos atos de mercancia e do efetivo emprego das armas e munições, o caderno probatório é farto em demonstrações de que as drogas mantidas pelos réus eram manifestamente destinadas à comercialização na cidade e de que as armas apreendidas serviam para a intimidação de concorrentes, desafetos e rivais na traficância. Importante referir que esta Câmara Criminal possui entendimento no sentido de recepcionar a validade dos depoimentos p oliciais como meio de prova, sendo estes, como no caso, convergentes e harmônicos em relatar, na fase judicial, o caso em tela, corroborados pelos elementos de prova carreados aos autos. Sob este prisma, vislumbra-se que os relatos dos agentes de segurança, apresentam-se de modo muito robusto a explicar e delinear a dinâmica dos fatos e o encontro das drogas apreendidas. Ademais, nada há de sinais que indiquem tendenciosidade ou outra mácula a colocar em dúvida as assertivas dos agentes públicos. Para além, as provas carreadas aos autos não possibilitam concluir que a finalidade das drogas apreendidas fosse tão somente para o consumo próprio, muito pelo contrário. É sabido que o art. 33 da Lei 11.343/06 possui diversos verbos nucleares, razão pela qual o fato de se "transportar", "guardar" ou de "trazer consigo" a droga com intuito comercial, já caracteriza o delito de tráfico. Neste ponto, frisa-se que conforme o que determina o §2º do art. 28 da Lei nº 11.346/06, as circunstâncias do caso concreto não se coadunam com as de posse de drogas para consumo pessoal, por todo o contexto fático delineado no acervo probatório.

5. Por outo lado, quanto ao réu I. N. B. M., tem-se que agiu com acerto o Magistrado a quo ao destacar a insuficiência de provas a indicar o envolvimento deste réu com os demais corréus. Esse entendimento não imprime, por óbvio, descrédito ao testemunho policial. O que se está a referir é que as circunstâncias descritas pelos testemunhos não são suficientes para comprovar a ligação deste réu ao delito e, assim, para superar um standard probatório mínimo para a condenação, gerando uma dúvida razoável na prática do ilícito, o que deve importar, inevitavelmente, na absolvição deste réu. Nesse contexto, diante da fragilidade do acervo probatório e da dúvida que permeia a existência de um liame subjetivo de Igor com os demais réus, é prudente a prevalência do princípio do in dubio pro reo, não restando outra solução a não ser a absolvição dele pela imputação dos delitos narrados na denúncia, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

6. Quanto a possibilidade de desclassificação do delito de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13) para o de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), tem-se que agiu com acerto o Magistrado de piso ao realizar a distinção das condutas. Como destacou o Magistrado a quo, na hipótese, pelo princípio da especialidade, a subsunção do fato a Lei das Organizações Criminosas afasta a incidência do delito de associação criminosa, bem como o de associação para o tráfico. Nesse sentido o caderno probatório demonstra, para além de qualquer dúvida razoável, que 4 ou mais pessoas se uniram e se organizaram, não só de forma estável e permanente, mas também de modo estruturado e hierarquizado para o cometimento de diversos delitos com penas máximas superiores a 4 anos. Deste modo, não merece prosperar a tese defensiva neste ponto.

7. JÁ quanto à imputação do delito de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), compreende-se que o delito tem natureza formal, bastando o envolvimento de adolescentes na realização conjunta do tipo penal em concurso com os agentes imputáveis, conforme a Súmula 500 do STJ. Como se verifica, a menoridade dos adolescentes Welington e Rafael na data dos fatos está comprovada pelos documentos juntados pelo Ministério Público. Ademais, compreende-se que não se pode dizer que os réus não tinham ciência da menoridade dos adolescentes, uma vez que existiu contato direto entre os adultos e os menores, como se verificou nas comunicações entre o réu Aldair e o adolescente Welington e nas transações havidas entre o réu Lucas e o adolescente Rafael. Por outro lado, entende-se que a participação dos adolescentes nas condutas delituosas de tráfico de drogas justifica a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, de modo que o delito previsto no artigo 244-B do ECA fica absorvido pelo delito de tráfico de drogas. De mesmo modo, compreende-se que a participação dos adolescentes nas condutas delituosas de organização criminosa justifica a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do §4º do artigo 2º da Lei de Organizações Criminosas, de modo que o delito previsto no artigo 244-B do ECA fica absorvido pelo delito de tráfico de drogas. Assim, o delito previsto pelo art. 244-B do ECA deve ficar absorvido pelas majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06 e no inciso I do §4º do artigo 2º da Lei de Organizações Criminosas.

8. Relativamente ao pedido defensivo de aplicação da figura do privilegiada do tráfico ao réu L. L. S. D. A., entende-se que também agiu com acerto o Magistrado de piso ao não reconhecer a sua incidência no caso em concreto. Como se verifica, embora o réu seja primário e não ostente maus antecedentes criminais, não há como se afirmar que o réu não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa quando, no mesmo contexto fático, está sendo condenado por um delito associativo, como é o caso do delito de organização criminosa. Nesse sentido, compreende-se que no caso em análise, pode ser utilizada a mesma ratio decidendi do seguinte julgado do STJ: (STJ. 6ª Turma. REsp 1199671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013. Info 517).

9. Quanto ao apenamento dos réus, tem-se que agiu com acerto o Magistrado de piso ao fixar as penas, apenas comportando ajustes no que tange à imputação autônoma do delito de corrupção de menores, conforme já fundamentado acima. Deste modo, aplicando-se a consunção deste delito pelos demais para os três réus, têm-se as seguintes penas definitivas: Para o réu A. D. S. D. S. a pena definitiva vai redimensionada para 28 anos, 2 meses e 11 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.150 dias multa, à razão unitária; por sua vez, para o réu L. L. S. D. A. a pena definitiva vai redimensionada para 20 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.080 dias-multa, à razão unitária; já para o réu G. R. F. D. S. a pena definitiva vai mantida em 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 50 dias-multa, à razão unitária.

10. No tocante ao pleito pela revogação da prisão cautelar do réu G. R. F. D. S., entende-se que não há como ser acolhido. Primeiro, porque permanecem hígidos os fundamentos que embasaram a custódia cautelar e, segundo, porque a sentença está sendo confirmada neste grau de jurisdição, reforçando-se a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

11. Por fim, para fins de prequestionamento, consigna-se que não se está negando vigência a qualquer dos dispositivos legais mencionados ao longo da ação penal, traduzindo a presente decisão o entendimento desta Câmara acerca das matérias analisadas.

12. Deste modo, deve ser dado negado provimento ao recurso ministerial e dado parcial provimento aos recursos defensivos apenas para redimensionar as penas dos réus A. D. S. D. S., L. L. S. D. A. nos termos da fundamentação acima.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS.

A defesa alega, em síntese, ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que "em razão do emprego de arma de fogo, da participação de adolescente, haja apenas um aumento, nos termos do art. 68, parágrafo único, Código Penal" (fl. 4).

Menciona, ademais, que, "no caso concreto, as instâncias inferiores sequer justificaram o porque da cumulação de majorantes, nem mesmo que indiretamente, a sua necessidade" (fl. 7).

Ao final, requer (fl. 6):

A concessão da ordem para DECLARAR a inidoneidade do fundamento jurídico utili- zado para aumentar à pena, na terceira fase e, por conseguinte, determinar que haja um só aumento (aplicação da majorante mais grave), nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

Subsidiariamente, que haja a correção no cálculo da reprimenda, devendo incidir, na majorante pela prática do crime com emprego de arma de fogo, a fração de 1/6, nos termos da jurisprudência consolidada do Egr. STJ, considerando que ausente funda- mento idôneo para a aplicação da fração máxima da majorante prevista no art. 2, §2° da Lei de n. 12.850/2013.

A liminar foi indeferida (fls. 92/97).

Informações prestadas (fls. 99/146).

Manifestação do d. representante do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 99/146). Eis a ementa do parecer:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. PENAL E PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

ART. 2º, §§ 2º E 4º, INC. I, DA LEI Nº 12.850/2013.

CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. PATAMAR INTERMEDIÁRIO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, SUBSIDIARIAMENTE, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

A Defesa apresentou memorias (fls. 163/166), reiterando os pedidos anteriormente apresentados.

É o relatório. Decido.

Sem razão a parte impetrante, no presente writ, ao mencionar que "no caso concreto, as instâncias inferiores sequer justificaram o porque da cumulação de majorantes, nem mesmo que indiretamente, a sua necessidade " (fl. 7), bem como que os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias, para a eleição da fração de aumento, se mostra inidôneo.

O Tribunal a quo, ao negar provimento ao recurso de apelação criminal ali interposto pela Defesa, no que importa ao caso, assim se manifestou quanto à dosimetria da pena (fls. 8/36):

Quanto ao réu GUSTAVO RAFAEL FARIAS DA SILVA:

"Pena-base.

O réu GUSTAVO, embora registre outros processos criminais em curso e prisões processuais, é primário e não ostenta maus antecedentes , aplicando-se a orientação da Súmula n º 444 do STJ (evento 1, CERTANTCRIM14; evento 311, CERTANTCRIM2). Conduta social e personalidade sem fatores de apreciação. Circunstâncias, motivos e consequências de suas condutas delituosas são inerentes aos respectivos tipos penais, mas deve ser considerado em seu desfavor o fato de atuar diretamente nas atividades de intimidação armada contra grupos criminosos rivais, o que revela maior periculosidade. Não há que se falar em colaboração da vítima em razão da natureza das infrações penais. Culpabilidade ordinária.

Fixo pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão.

Pena provisória.

Incide a atenuante da menoridade relativa prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Reduzo a pena para 3 anos de reclusão.

Majorantes e minorantes.

No crime de participação em organização criminosa incidem duas causas especiais de aumento de pena.

Em primeiro lugar, a participação de adolescente na infração penal atrai a incidência do inciso I do §4º do art. 2º da Lei 12.850/2013. Como a organização criminosa abrangeu a colaboração de mais de um adolescente - no mínimo, Welington e Rafael, justifica-se a aplicação do aumento em 1/4 da pena provisória, majorando a sanção para 3 anos e 9 meses de reclusão.

Também incide a causa especial de pena prevista no §2º do art. 2º da Lei 12.850/2013, pois inequívoco o emprego de arma de fogo no âmbito da associação criminosa, o que resulta na dobra da pena.

A pena definitiva do crime de integrar organização criminosa majorado resta fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Regime carcerário.

O regime carcerário inicial será semiaberto, tendo em vista o montante inicial da pena privativa de liberdade e a primariedade do agente.

Substituição.

Não cabem suspensão condicional ou substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Pena de multa.

Tendo em vista as circunstâncias judiciais já examinadas acima, fixo a pena de multa da em 50 (cinquenta) dias-multa.

O valor de cada dia multa é estabelecido no mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época de cada fato delituoso" (grifos do original).

Como cediço, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).

Este Superior Tribunal, de igual modo, tem consolidado o entendimento no sentido de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto.

Sendo assim, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada delito sob investigação, estabelecer a reprimenda que melhor se adeque à situação, admitindo-se revisão nesta instância Superior, repise-se, apenas e se for constatada desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese na qual se poderá reapreciar a fundamentação das instâncias ordinárias e reavaliar a dosimetria da pena.

No caso dos autos, da análise dos excertos acima transcritos, constata-se que as instâncias ordinárias, por ocasião da dosimetria da pena, levaram em conta a ocorrência de duas causas de aumento, relativas à participação de adolescente na infração pena (art. 2º, § 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013), bem como o emprego de arma de fogo no contexto de associação criminosa, tendo a pena sido fixada, de forma definitiva, no patamar de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pelo que, ao contrário do que alegado pela Defesa, não enseja a ocorrência de flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal a ser sanado.

Conforme ressaltado pelo ilustrado representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fls. 151/158, grifos no original):

Pois bem. A jurisprudência dessa Corte Superior orienta-se no sentido de ser possível o cúmulo de causas de aumento de pena quando fundamentado em elementos concretos dos autos. De igual modo, admite-se a exasperação para além das frações mínimas previstas em lei, desde que amparada em circunstâncias que justifiquem uma maior reprimenda, tais como aquelas reveladoras de maior periculosidade do(s) agente ou mesmo aquelas relativas ao modo de execução das condutas e que não sejam inerentes ao tipo penal.

(...)

Nesse contexto, exsurgem dos autos dados concretos de que havia ao menos três adolescentes nas atividades da facção denominada “Abertos”, um dos quais exercia papel significativo no grupo criminoso. Ademais, as provas coligidas demonstram a alta periculosidade da organização criminosa, que agia violentamente para dominar o tráfico de drogas na região, executando homicídios de traficantes rivais e fazendo circular armas de fogo de maneira irrestrita.

Com efeito, ao tratar especificamente do crime de organização criminosa, assim se manifestou o Juiz sentenciante, verbis:

“Entendo que está comprovada a associação estável e permanente dos réus ALDAIR, LUCAS e GUSTAVO para a prática de um número indeterminado de infrações penais, incluindo-se o tráfico de drogas e crimes do Estatuto do Desarmamento.

ALDAIR é o criminoso identificado pela alcunha ‘AK’.

Esse é apelido notório daquele indivíduo na vida criminal, como relataram em uníssono os policiais civis ouvidos em juízo. Essa mesma correlação foi expressamente feita por Welington em seu depoimento extrajudicial, onde ele inclusive apontou a fotografia de ALDAIR na página de 'Facebook’ correspondente. Esse também era o apelido registrado respectivo pelo contato nos aparelhos celulares de Welington e LUCAS.

É certo que ALDAIR está preso e que não era o proprietário registral das linhas telefônicas investigadas neste processo. Entretanto, o ingresso de aparelhos de telefonia celular nos recintos penitenciários é um fato infelizmente corriqueiro, como revela a experiência judiciária cotidiana. E os aparelhos que são utilizados clandestinamente em presídios, por óbvio, nunca estarão regularmente cadastrados nas operadoras de telefonia sob o nome de seus verdadeiros usuários, o que seria um descuido imperdoável para quem precisa contar com o emprego sigiloso desses aparelhos no ambiente prisional e despistar as diligências investigativas do Estado.

A importância de ALDAIR é demonstrada pelos dados coligidos com o adolescente Welignton, tanto no depoimento na fase investigativa quanto, principalmente, pela quebra de sigilo dos dados telefônicos. Restou clara a proeminência do criminoso 'AK’ sobre os comparsas no gerenciamento do tráfico e demais atividades ilícitas praticadas pelos outros colaboradores.

LUCAS também tinha atuação nesse grupo. A quebra do sigilo dos seus dados telefônicos revelou que a apreensão de drogas e armas em seu poder não foi uma ocorrência isolada, mas sim parte de uma rotina de envolvimento com as atividades criminosas exercidas em conjunto com o adolescente Welington e com os corréus ALDAIR e GUSTAVO, destacando-se a intensa participação na revenda de drogas e o trato com armas de fogo.

Este segundo aspecto, ademais, veio ressaltado com a apreensão das armas que estavam em poder do adolescente Rafael, que delatou ter recebido os artefatos de LUCAS para guardar e entregar posteriormente a uma pessoa que seria indicada por ele.

GUSTAVO igualmente integra o grupo criminoso. Suas atividades foram referidas nos depoimentos extrajudiciais de LUCAS e do adolescente Welignton, o que veio corroborado pelos dados obtidos na quebra de sigilo telefônico de LUCAS, incluindo-se a suspeita de sua participação pessoal no homicídio que deu origem à investigação que deu base a este processo.

Esses três réus adultos e o adolescente Welignton agiam como representantes da facção criminosa denominada ' abertos ’ , a qual estava agindo para dominar com violência o tráfico de drogas em Lagoa Vermelha e excluir os traficantes rivais vinculados à facção ' manos ’ . Esse confronto entre grupos criminosos resultou numa série de crimes de homicídios e tentativas de homicídio nesta cidade - incluindo-se o fato que deu origem à investigação original.

(...)

A quebra dos sigilos telefônicos e os depoimentos coligidos na investigação foram claros na demonstração de que existe uma estrutura hierárquica na atuação dos criminosos e que a atividade do tráfico é exercida de maneira empresarial, bem como apoiada pela circulação irrestrita de armas de fogo e pela contratação de executores para a eliminação de concorrentes ou desafetos. Tudo evidencia a operação de um braço da facção ‘ abertos ’ , notório grupo criminoso de abrangência estadual e que opera desde comandos emanados por sujeitos no interior do sistema prisional.

Assim sendo, cabível a condenação dos réus pelo delito de integrar organização criminosa.

(...)

A organização criminosa abrangia a participação de adolescentes, como se viu pela intensa atuação de Welington na colaboração com as atividades do grupo, bem como pelo aproveitamento das atividades de outros adolescentes, como Rafael e Ivaldo.

A organização criminosa atuava com o emprego de armas de fogo, o que ficou demonstrado pelas apreensões desses artefatos com colaboradores da facção e corréus neste processo, como apontado ao ser analisada a materialidade dos crimes do Estatuto do Desarmamento.” (fls. 76/78)

Ademais, não se pode olvidar que “a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade” (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024).

Constata-se, pois, a idoneidade dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias para fazer incidir ambas as majorantes na terceira fase da dosimetria penal e a proporcionalidade na modulação das frações de aumento, nos termos indicados pelo julgador na sentença condenatória, que não merece reparos.

Outrossim, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. Nesse sentido: AgRg no HC n. 929.839/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025; AgRg no HC n. 948.191/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 28/3/2025.

Da jurisprudência deste Superior Tribunal, em casos tais, colhe-se o entendimento no sentido de que "O aumento da pena pela incidência das causas especiais de aumento previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, I e IV, da Lei n. 12.850/2013, foi devidamente justificado nas circunstâncias do delito, sobretudo considerando a grande variedade de armamentos bélicos de alto potencial lesivo, a cooptação de adolescentes para cometimento de delitos - por serem penalmente inimputáveis - e o fato de a facção criminosa manter alianças com outros grupos criminosos independentes, também hierarquicamente organizados" (AgRg no HC n. 664.325/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 10/06/2022).

No mesmo sentido, e em reforço:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CRIME PREVISTO NO ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI 12.850/2013. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEGATIVADOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: PARTICIPAÇÃO DE MENORES E USO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática de crimes vinculados à organização criminosa "Comando Vermelho", envolvendo tráfico de armas, cooptação de menores e uso de violência armada. A impetração questiona a dosimetria da pena aplicada, afirmando que a valoração negativa de determinadas circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime) carece de fundamentação adequada. A defesa sustenta, ainda, que o cúmulo das causas de aumento de pena, como a participação de menores e o uso de arma de fogo, foi realizado de forma arbitrária, sem justificativa concreta. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões principais em discussão: (i) se a valoração negativa de circunstâncias judiciais como motivos, circunstâncias e consequências do crime foi fundamentada com base em elementos concretos que justificassem o agravamento da pena-base; e (ii) se a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena pela participação de menores e uso de arma de fogo foi devidamente fundamentada. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirma que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos excepcionais de flagrante ilegalidade. Não se verifica tal ilegalidade no presente caso, o que inviabiliza o conhecimento do writ.

4. A valoração negativa das circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime) foi adequadamente fundamentada, com base em fatos concretos, como a gravidade das ações praticadas pelo réu, voltadas ao fortalecimento de organização criminosa de alcance nacional e internacional, conhecida pela prática de crimes violentos e cooptação de adolescentes. O envolvimento do réu na organização visava ao aumento da sua capacidade bélica e ao domínio territorial, o que extrapola o tipo penal básico, justificando a valoração negativa.

5. A aplicação cumulativa das causas de aumento, previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, relativas à participação de menores e ao uso de armas de fogo, foi devidamente fundamentada, considerando a gravidade das circunstâncias e o modus operandi da organização criminosa, que inclui a utilização de adolescentes para a prática de crimes e o uso de armas de alto poder ofensivo.

6. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que o cúmulo de causas de aumento na dosimetria da pena é admissível desde que fundamentado em elementos concretos dos autos, não havendo ilegalidade na aplicação cumulativa das majorantes no caso em questão.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 872.285/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 04/12/2024).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OMISSÃO. CONSTATADA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 182/STJ. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE IMPUGNAÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO DO VETOR NEGATIVO ELEVADO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, CONCRETA E SUFICIENTE. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE AUMENTO UM POUCO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA AGRAVANTE. PROPORCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES. TERCEIRA FASE. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A JUSTIFICATIVA APRESENTADA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELA PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA.

I - São cabíveis Embargos Declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada.

II - Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

III - Com efeito: "A falta de impugnação, no agravo interno, de capítulo autônomo e/ou independente de decisão monocrática proferida em recurso especial ou em agravo em recurso especial acarreta a preclusão da matéria não impugnada, não atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ (EREsp n. 1.424.404/SP)" (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.875.653/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 24/02/2022).

IV - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

V - A reforma do v. acórdão recorrido, para rever seus fundamentos e concluir pela absolvição do réu, demanda inegável necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, já que tal providência, como se sabe, é inviável pela estreita via do recurso especial, cujo escopo se limita ao debate de matérias de natureza eminentemente jurídica, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

VI - Com efeito, "(...) este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021, destaquei).

VII - Predomina nesta eg. Corte Superior de Justiça o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.

VIII - In casu, o Tribunal local justificou o emprego de fração um pouco maior de 1/6 (um sexto), tendo em vista a existência de duas agravantes. Havendo, portanto, elemento hábil a justificar maior aumento da pena em decorrência das agravantes da reincidência e para quem exerce o comando da organização criminosa, papel que o insurgente ocupava na função de líder da facção "Comando Vermelho".

IX - Forçoso reconhecer que as frações adotadas para as causas de aumento relativas ao emprego de arma de fogo em 1/3 (um terço) cumulativamente com a fração de 1/2 (metade) decorrente da participação de menores na organização criminosa estão devidamente justificadas ante as particularidades do caso concreto.

Embargos de declaração acolhidos para conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento.

(EDcl no AgRg no REsp n. 1.995.822/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 21/06/2022, DJe de 27/06/2022).

Ante o exposto, denego o presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

2. Preliminarmente, conforme destacado pelo Magistrado a quo, a reunião processual, por conexão ou por continência, requer uma definição clara de pelo menos uma das situações indicadas nos artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal. Adicionalmente, há casos específicos nos quais fatos distintos, mesmo que se enquadrem em situações de continência ou conexão, podem ser tratados em processos separados, conforme estabelecido nos artigos 79 e 80 do CPP. Com efeito, a defesa não apresentou elementos que demonstrem a continência processual entre os eventos em questão, restando apenas a possibilidade teórica de conexão. Ademais, não se pode considerar a existência de conexão probatória entre os dois processos. No contexto dos autos, embora, de fato, a investigação tenha começado com diligências relacionadas ao crime de homicídio atribuído aos réus ALDAIR, GUSTAVO e LUCAS (processo nº 5000499-57.2023.8.21.0057), os fatos mencionados na denúncia deste processo ocorreram, supostamente, em circunstâncias fáticas diferen tes daquele primeiro crime que foi objeto de investigação inicial. Em síntese, a ocorrência, em tese, do delito de homicídio, embora possa estar relacionado a outras atividades ilícitas atribuídas aos mesmos acusados, possui autonomia suficiente em suas particularidades materiais para ser tratado em um processo separado e por um órgão julgador distinto, sem risco de decisões conflitantes sobre o mesmo fato delituoso. Ainda que se considere a tese da possível consunção entre o delito de homicídio qualificado e o delito de porte ilegal de arma de fogo (única ligação efetiva entre os processos apontada pela defesa), há de se considerar que o flagrante do porte ocorreu em um momento posterior e em condições diferentes da prática, em tese, do delito de homicídio apura no outro processo. Nesse sentido, conforme já decidiu a 3º Seção do STJ: (STJ. 3ª Seção. CC 185.511-SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 26/4/2023. Info 773).

3. Ademais, tampouco há que se falar em ilicitude da prova decorrente da quebra da cadeia de custódia. Nesse ponto, embora com razão a Defesa, no sentido de que o instituto da cadeia de custódia seja uma importante inovação trazida pelo Pacote Anticrime para dar maior confiabilidade e integridade nas evidências coletadas e examinadas, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que eventual quebra na cadeia de custódia não gera, por si só, a nulificação das provas decorrentes desses meios de prova. Assim, cabe ao magistrado analisar, no caso em concreto, a licitude e a legitimidade das provas produzidas para embasar a formação do seu convencimento. Isso é o que se vislumbra neste julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto: (STJ. 6ª Turma. HC 653.515-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/11/2021. Info 720). Assim, até o momento, tem-se posicionado no sentido de que eventual irregularidade na cadeia de custódia, ainda que possa gerar uma natural redução da credibilidade da prova, não deve ensejar, por completo e automaticamente, a invalidade de toda a prova dela decorrente. Desse modo, cabe ao magistrado sopesar todos os elementos produzidos na instrução, de modo a aferir em que medida a prova é confiável para servir de elemento de convicção em juízo. Desse modo, não se verificam elementos para afirmar a ilicitude ou a nulidade das provas decorrente da busca pessoal e das demais provas produzidas no processo.

4. Entende-se que não há que se falar em míngua probatória capaz de levar a absolvição dos réus A. D. S. D. S., L. L. S. D. A. e G. R. F. D. S., haja vista que os elementos presentes no acervo probatório são coerentes e íntegros para confirmar as imputações dos delitos conforme constou na sentença. Com efeito, os relatos dos agentes policiais são firmes em comprovar a imputação a estes três decorrentes das apreensões de armas e drogas realizadas. Nesse sentido, embora os delitos de porte ilegal de armas de fogo e de tráfico de drogas tenham natureza formal e não exijam a comprovação dos atos de mercancia e do efetivo emprego das armas e munições, o caderno probatório é farto em demonstrações de que as drogas mantidas pelos réus eram manifestamente destinadas à comercialização na cidade e de que as armas apreendidas serviam para a intimidação de concorrentes, desafetos e rivais na traficância. Importante referir que esta Câmara Criminal possui entendimento no sentido de recepcionar a validade dos depoimentos p oliciais como meio de prova, sendo estes, como no caso, convergentes e harmônicos em relatar, na fase judicial, o caso em tela, corroborados pelos elementos de prova carreados aos autos. Sob este prisma, vislumbra-se que os relatos dos agentes de segurança, apresentam-se de modo muito robusto a explicar e delinear a dinâmica dos fatos e o encontro das drogas apreendidas. Ademais, nada há de sinais que indiquem tendenciosidade ou outra mácula a colocar em dúvida as assertivas dos agentes públicos. Para além, as provas carreadas aos autos não possibilitam concluir que a finalidade das drogas apreendidas fosse tão somente para o consumo próprio, muito pelo contrário. É sabido que o art. 33 da Lei 11.343/06 possui diversos verbos nucleares, razão pela qual o fato de se "transportar", "guardar" ou de "trazer consigo" a droga com intuito comercial, já caracteriza o delito de tráfico. Neste ponto, frisa-se que conforme o que determina o §2º do art. 28 da Lei nº 11.346/06, as circunstâncias do caso concreto não se coadunam com as de posse de drogas para consumo pessoal, por todo o contexto fático delineado no acervo probatório.

5. Por outo lado, quanto ao réu I. N. B. M., tem-se que agiu com acerto o Magistrado a quo ao destacar a insuficiência de provas a indicar o envolvimento deste réu com os demais corréus. Esse entendimento não imprime, por óbvio, descrédito ao testemunho policial. O que se está a referir é que as circunstâncias descritas pelos testemunhos não são suficientes para comprovar a ligação deste réu ao delito e, assim, para superar um standard probatório mínimo para a condenação, gerando uma dúvida razoável na prática do ilícito, o que deve importar, inevitavelmente, na absolvição deste réu. Nesse contexto, diante da fragilidade do acervo probatório e da dúvida que permeia a existência de um liame subjetivo de Igor com os demais réus, é prudente a prevalência do princípio do in dubio pro reo, não restando outra solução a não ser a absolvição dele pela imputação dos delitos narrados na denúncia, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

6. Quanto a possibilidade de desclassificação do delito de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13) para o de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), tem-se que agiu com acerto o Magistrado de piso ao realizar a distinção das condutas. Como destacou o Magistrado a quo, na hipótese, pelo princípio da especialidade, a subsunção do fato a Lei das Organizações Criminosas afasta a incidência do delito de associação criminosa, bem como o de associação para o tráfico. Nesse sentido o caderno probatório demonstra, para além de qualquer dúvida razoável, que 4 ou mais pessoas se uniram e se organizaram, não só de forma estável e permanente, mas também de modo estruturado e hierarquizado para o cometimento de diversos delitos com penas máximas superiores a 4 anos. Deste modo, não merece prosperar a tese defensiva neste ponto.

7. JÁ quanto à imputação do delito de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), compreende-se que o delito tem natureza formal, bastando o envolvimento de adolescentes na realização conjunta do tipo penal em concurso com os agentes imputáveis, conforme a Súmula 500 do STJ. Como se verifica, a menoridade dos adolescentes Welington e Rafael na data dos fatos está comprovada pelos documentos juntados pelo Ministério Público. Ademais, compreende-se que não se pode dizer que os réus não tinham ciência da menoridade dos adolescentes, uma vez que existiu contato direto entre os adultos e os menores, como se verificou nas comunicações entre o réu Aldair e o adolescente Welington e nas transações havidas entre o réu Lucas e o adolescente Rafael. Por outro lado, entende-se que a participação dos adolescentes nas condutas delituosas de tráfico de drogas justifica a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, de modo que o delito previsto no artigo 244-B do ECA fica absorvido pelo delito de tráfico de drogas. De mesmo modo, compreende-se que a participação dos adolescentes nas condutas delituosas de organização criminosa justifica a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do §4º do artigo 2º da Lei de Organizações Criminosas, de modo que o delito previsto no artigo 244-B do ECA fica absorvido pelo delito de tráfico de drogas. Assim, o delito previsto pelo art. 244-B do ECA deve ficar absorvido pelas majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06 e no inciso I do §4º do artigo 2º da Lei de Organizações Criminosas.

8. Relativamente ao pedido defensivo de aplicação da figura do privilegiada do tráfico ao réu L. L. S. D. A., entende-se que também agiu com acerto o Magistrado de piso ao não reconhecer a sua incidência no caso em concreto. Como se verifica, embora o réu seja primário e não ostente maus antecedentes criminais, não há como se afirmar que o réu não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa quando, no mesmo contexto fático, está sendo condenado por um delito associativo, como é o caso do delito de organização criminosa. Nesse sentido, compreende-se que no caso em análise, pode ser utilizada a mesma ratio decidendi do seguinte julgado do STJ: (STJ. 6ª Turma. REsp 1199671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013. Info 517).

9. Quanto ao apenamento dos réus, tem-se que agiu com acerto o Magistrado de piso ao fixar as penas, apenas comportando ajustes no que tange à imputação autônoma do delito de corrupção de menores, conforme já fundamentado acima. Deste modo, aplicando-se a consunção deste delito pelos demais para os três réus, têm-se as seguintes penas definitivas: Para o réu A. D. S. D. S. a pena definitiva vai redimensionada para 28 anos, 2 meses e 11 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.150 dias multa, à razão unitária; por sua vez, para o réu L. L. S. D. A. a pena definitiva vai redimensionada para 20 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.080 dias-multa, à razão unitária; já para o réu G. R. F. D. S. a pena definitiva vai mantida em 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 50 dias-multa, à razão unitária.

10. No tocante ao pleito pela revogação da prisão cautelar do réu G. R. F. D. S., entende-se que não há como ser acolhido. Primeiro, porque permanecem hígidos os fundamentos que embasaram a custódia cautelar e, segundo, porque a sentença está sendo confirmada neste grau de jurisdição, reforçando-se a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

11. Por fim, para fins de prequestionamento, consigna-se que não se está negando vigência a qualquer dos dispositivos legais mencionados ao longo da ação penal, traduzindo a presente decisão o entendimento desta Câmara acerca das matérias analisadas.

12. Deste modo, deve ser dado negado provimento ao recurso ministerial e dado parcial provimento aos recursos defensivos apenas para redimensionar as penas dos réus A. D. S. D. S., L. L. S. D. A. nos termos da fundamentação acima.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DEFENSIVOS.

A defesa alega, em síntese, ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que "em razão do emprego de arma de fogo, da participação de adolescente, haja apenas um aumento, nos termos do art. 68, parágrafo único, Código Penal" (fl. 4).

Menciona, ademais, que "no caso concreto, as instâncias inferiores sequer justificaram o porque da cumulação de majorantes, nem mesmo que indiretamente, a sua necessidade" (fl. 7).

Ao final, requer (fl. 6):

A concessão da ordem para DECLARAR a inidoneidade do fundamento jurídico utili- zado para aumentar à pena, na terceira fase e, por conseguinte, determinar que haja um só aumento (aplicação da majorante mais grave), nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.

Subsidiariamente, que haja a correção no cálculo da reprimenda, devendo incidir, na majorante pela prática do crime com emprego de arma de fogo, a fração de 1/6, nos termos da jurisprudência consolidada do Egr. STJ, considerando que ausente funda- mento idôneo para a aplicação da fração máxima da majorante prevista no art. 2, §2° da Lei de n. 12.850/2013.

É o relatório. Decido.

A concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando, em juízo imediato ou de plano , observa-se constrangimento ilegal.

Esta não é a situação presente, pois o pedido - no sentido de que deve ser refeita a dosimetria da pena - confunde-se com o próprio mérito do writ, sendo necessário o exame circunstancial dos autos, melhor cabendo a sua análise após prestadas as manifestações da autoridade apontada como coatora e do MPF, postergando-se o seu exame para o julgamento pelo colegiado, juiz natural da causa, garantindo-se assim a necessária segurança jurídica.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações processuais pormenorizadas ao TJRS, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ.

Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)