0175041-50.2025.3.00.0000

AgRg no HC 1003988/SP (2025/0175041-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASAGRAVANTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOAGRAVADO:LEONARDO MOURA DE ASSISADVOGADOS:JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025ANDRESSA THAÍS SCOLA DA SILVA - SP403874INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/08/2026 a 12/08/2026, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

AgRg no HC 1003988/SP (2025/0175041-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASAGRAVANTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOAGRAVADO:LEONARDO MOURA DE ASSISADVOGADOS:JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025ANDRESSA THAÍS SCOLA DA SILVA - SP403874INTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 28/08/2025 a 03/09/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

HC 1003988/SP (2025/0175041-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JADE YASMINE GARCIA PAIANOADVOGADOS:JADE YASMINE GARCIA PAIANO - SP341025ANDRESSA THAÍS SCOLA DA SILVA - SP403874IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEONARDO MOURA DE ASSISINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LEONARDO MOURA DE ASSIS, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Insurge-se a impetrante contra acórdão que deu provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do paciente condenado pela prática do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa.

Pretende, em síntese, que seja reconhecida a minorante do tráfico de drogas ou, de forma supletiva, o abrandamento do regime inicial prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No que se refere ao reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, assim se posicionou o Tribunal de origem:

"[...] A base foi estabelecida acima do mínimo legal, pela quantidade de droga apreendida.

Observe-se que o Magistrado a quo afastou a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, afirmando que "(...) os diversos elementos de prova já analisados, e as circunstâncias apuradas no presente caso, mormente o 'modus operandi' do transporte da droga, por sua quantidade, natureza, forma de acondicionamento, em que terceiro indivíduo camuflou a droga e, posteriormente, entregou o veículo carregado ao acusado (cf. fls. 2 e depoimento do Policial Militar Thiago fls. 201/202), além do elevado valor que o réu afirmou que iria receber pelo transporte (R$ 6.000,00 seis mil reais), não deixam dúvidas de que a ação do acusado não se tratava de conduta isolada e de que não agia sozinho ou por conta própria, mas vinculado a um grupo criminoso organizado que de maneira bastante profissional empreende a traficância em larga escala" (cf. fls. 216/217).

A meu ver, não há provas de que o apelante integre organização criminosa, entretanto, a quantidade de droga apreendida demonstra sim que ele se dedicava a atividade criminosa do tráfico. E considerar a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira etapas do cálculo dosimétrico configura, também a meu juízo, bis in idem. Sendo assim, levarei em conta essa circunstância somente na derradeira fase da dosimetria e, por isso, torno a base ao mínimo legal.

Dessa forma, na segunda etapa, a pena não será mais reduzida, em decorrência da atenuante da confissão espontânea (cf. artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), pois, como se sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TA CrSP, Julgados 94/321), conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.

Na última etapa do cálculo, em princípio, elevo a reprimenda, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pela causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei Antidrogas, já que o réu transportava a maconha do Paraná para Minas Gerais, sendo abordado em São Paulo. Em seguida, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, realmente era incabível a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, como já dito, e como bem decidiu o Juiz sentenciante." (e-STJ, fls. 180-181).

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, as instâncias ordinárias afastaram o redutor do tráfico privilegiado apontando a elevada quantidade de drogas. O Tribunal a quo destaca que "não há provas de que o apelante integre organização criminosa, entretanto, a quantidade de droga apreendida demonstra sim que ele se dedicava a atividade criminosa do tráfico" (e-STJ, fl. 51; sem grifo no original).

Cediço, no entanto, que a jurisprudência desta Corte entende que este elemento, por si só, não é suficiente ao afastamento da minorante. Nesse contexto: REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.

Cabe destacar, quanto ao tema, que a Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, in verbis:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser

levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)

Portanto, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de "mula" do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6, com fundamento na quantidade de droga apreendida. (AgRg no HC n. 981.854/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.). Desta forma, considerando a quantidade de droga apreendida em poder do paciente (47,85 kg de maconha), aplicável a minorante no patamar de 1/6.

Passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a presença da atenuante da confissão espontânea, mas incide a Súmula n. 231, da Súmula do STJ.

Na última etapa, majoro a pena em 1/6 pela incidência do art. 40, inciso V, da Lei de drogas, ficando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. Em seguida, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diminuo-a em 1/6 pela quantidade de droga apreendida, resultando definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Reajusto, proporcionalmente, a pena de multa para 485 dias-multa.

Ex vi dos arts. 33, §2º, alínea b, e 44, ambos do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta ao paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 485 dias-multa.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à 1.ª Vara da Comarca de Assis/SP.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS