0175099-53.2025.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. DANILO CIOLA MOTA (AGRAVANTE)

Advogado

FERNANDO HENRIQUE CHAGAS (OAB 346497/SP)

Neste writ, a defesa requer, em suma (e-STJ fls. 19/20):

Presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida liminar: a plausibilidade do direito sustentado (fumus boni iuris) e a iminência de constrangimento ilegal na liberdade de locomoção do paciente (periculum in mora).

[...]

1 – Seja por medida de direito e justiça, concedida a ordem de Habeas Corpus com o objetivo de reconhecer o tráfico privilegiado em favor do PACIENTE, pois presentes os requisitos para tal benesses;

2 – O conhecimento e provimento do presente Habeas Corpus, para que seja reformado o acórdão do Tribunal de origem, qual seja, TJSP, reconhecendo-se o tráfico privilegiado com base no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da primariedade do réu, bem como ausência de qualquer tipo de envolvimento em organização criminosa e atividades ilícitas;

3 - A aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fator suficiente para afastar o privilégio do tráfico;

4 – Subsidiariamente, em caso de não reconhecimento do tráfico privilegiado, REQUER fixação de regime SEMIABERTO para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do Código Penal.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Verifico, todavia, flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.

Isso porque, no caso em julgamento, observo que as instâncias de origem fundamentaram a não incidência do tráfico privilegiado em razão da quantidade de drogas apreendidas, circunstância já usada na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem.

Todavia, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

No ponto, ficou assentado no acórdão impetrado que o paciente transportava a droga a serviço de terceiros (e-STJ fl. 56). Tal circunstância evidencia, de plano, a condição de mula que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não tem o condão de impedir o reconhecimento do privilégio em comento.

Faz, assim, jus o paciente à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/6, pois, ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. E também pela quantidade de droga não utilizada na primeira fase.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4o , DA LEI DE DROGAS. MULA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/6. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO PROVIDO.

1. Haja vista que os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial foram devidamente impugnados, o agravo deve ser conhecido.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6.

3. Tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, sem agravantes e atenuantes, a pena deve majorada em 1/6, em razão de o delito ter sido praticado dentro de transporte público, e reduzida em 1/6, pela aplicação da

minorante do Tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 10 meses e 10 dias, além de 485 dias-multa.

4. Considerada a fundamentação concreta trazida pelo Tribunal de origem, referente à grande quantidade de droga apreendida -1 kg de cocaína - deve ser fixado o regime imediatamente mais gravoso, o fechado.

5. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista o quantum da pena aplicada, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

6. Agravo regimental provido para fixar a pena da recorrente DÉBORA SILVA PINTO em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 485 dias-multa.

(AgRg no AREsp 1711745/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido (1.508,73kg de maconha), não havendo qualquer ilegalidade nos referidos fundamentos.

3. O Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese. Portanto, não há que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte.

4. O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º , da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1753400/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020, grifei.)

Fixadas essas balizas, passo ao redimensionamento da pena relativa ao crime de tráfico de drogas.

Mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, reduzo a pena em 1/6, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em 4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão.

Mantenho o regime fechado para início de desconto da reprimenda, considerando-se o quantum de pena fixado e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Este o quadro, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO