0175489-23.2025.3.00.0000

HC 1004077/RJ (2025/0175489-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:MARCOS VINICIUS DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS VINICIUS DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos c.c. 40, III e VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 10 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 1.599 dias-multa.

Em sede recursal, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para "readequar a dosimetria das penas, resultando na reprimenda final de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1440 (mil quatro- centos e quarenta) dias-multa, à razão unitária mínima. Mantidos os demais termos da sentença vergastada." (e-STJ, fl. 48)

Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que deve ser afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, uma vez que "É incontroverso que não houve qualquer investigação prévia à diligência que culminou na apreensão do Paciente, o que suficiente para corroborar a tese de que estaria previamente associado ao adolescente com ele apreendido e/ou a outros indivíduos, integrantes da facção criminosa, para a prática do comércio ilícito de drogas, de forma estável e permanente, durante tempo significativo para admitir-se um mínimo de estabilidade." (e-STJ, fls. 8-9)

Assevera que "O fato de a localidade onde ocorreu a prisão ser dominada por organização criminosa e a forma de acondicionamento do material entorpecente – argumentos invocados pelo juízo de piso e pela n. Autoridade Coatora para embasar a manutenção do decreto condenatório – por si sós, não se prestam a conferir a certeza de que alguém integre organização estável e permanente para a venda ilícita de drogas." (e-STJ, fl. 9)

Argumenta que, uma vez afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico, não subsiste qualquer elemento concreto que indique a dedicação do paciente, primário e de bons antecedentes, a atividades criminosas, razão pela qual deverá ser reconhecido o redutor do tráfico privilegiado.

Alega que a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, deve ser afastada, pois sua aplicação está baseada na prática do delito em uma praça pública, local que não consta no rol taxativo de hipóteses previstas pelo dispositivo legal.

Assevera que tal fundamentação configura uma analogia in malam partem, uma vez que o legislador não incluiu “praça pública” entre os locais que justificam a majoração da pena.

Requer a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico, a aplicação do §4º do artigo 33, o afastamento da majorante do artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente, pelos delitos dos arts. 33, caput, e 35, ambos c.c. 40, III e VI, todos da Lei 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

"[...]

A materialidade e a autoria delitivas foram comprovadas, notadamente pelos depoimentos judiciais das testemunhas de acusação, aos quais corroboram as demais provas do processo – auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo de exame de material entorpecente, termos de declarações (todos nos subitens que constam no APF - item 95893484, PJe) -, que não deixam a menor dúvida acerca da procedência da acusação.

Finda a instrução criminal, restou demonstrado que, no dia 09/01/2024, por volta das 22h30, próximo à praça situada na Rua Cacilda Becker, Petrópolis/RJ, o acusado, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente R. N. da S., vendia, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 9,9g de crack, acondicionados em 142 sacos plásticos, com inscrições alusivas ao tráfico – “MELHOR DA SERRA CV CRACK 5”, conforme auto de apreensão e laudos acostados aos autos.

Além disso, é incontroverso que, nas mesmas circunstâncias, o réu estava associado a outros elementos não identificados da facção criminosa Comando Vermelho, para o fim de praticar reiteradamente a conduta de venda ilícita de entorpecentes.

Com efeito, os policiais militares ouvidos em Juízo narraram em detalhes a dinâmica delituosa, inclusive a forma como ocorreu a abordagem do acusado, juntamente com o adolescente- infrator, após receberem uma denúncia anônima noticiando que pessoas estariam traficando drogas no citado endereço. Destacaram que, antes da abordagem, fizeram campana em local estratégico, por cerca de vinte minutos, ocasião em que foi possível verificar movimentação típica de tráfico, em plena praça pública, na presença de crianças.

JÁ o réu, em seu interrogatório, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Ao contrário do que alega a Defesa, as provas carreadas ao longo da instrução criminal são firmes e seguras, no sentido de demonstrar a veracidade dos fatos narrados na exordial acusatória.

Com efeito, os depoimentos dos agentes da lei foram coerentes e harmoniosos entre si, descrevendo toda a dinâmica delituosa, desde o recebimento de informação anônima acerca da prática de crime no local, até a prisão em flagrante do acusado na posse do material entorpecente retromencionado.

[...]

Noutro giro, considerando todas as provas produzidas ao longo da instrução criminal, conclui-se, indubitavelmente, que o recorrente faz parte da organização criminosa Comando Vermelho, com vínculos permanentes e solidariedade de ação, não sendo crível que estivesse na posse de diversas trouxinhas de crack, em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem estar diretamente envolvido com a perigosa facção que domina a região.

Com efeito, o crime de associação para o tráfico se configura com a união estável de dois ou mais indivíduos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34, da Lei Antidrogas.

[...]

Destarte, para a configuração do delito não se faz necessário mensurar o tempo de atividade ilícita dos agentes, mas sim que a intenção dos criminosos seja manter uma associação dura- doura, com efetiva divisão de tarefas e funções hierárquicas.

Sobre o tema, trago à colação o entendimento desse e. Tribunal de Justiça, conforme ementas a seguir transcritas:

[...]

Desse modo, as circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o ajuste prévio, no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, para a consecução de um fim comum, qual seja, a prática da mercancia ilícita, demonstrando o profundo envolvimento do acusado, também, quanto à prática do delito de associação para o tráfico.

Por sua vez, as causas de aumento previstas no artigo 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006 devem ser mantidas, eis que suficientemente comprovadas pela prova oral coligida nos autos, cor- roborada pelos demais elementos produzidos ao longo da instrução criminal.

Com efeito, restou incontroverso que os crimes foram cometidos nas imediações de uma praça pública, que, segundo o relato dos policiais, contava com a presença de crianças. Além disso, o réu estava acompanhado do adolescente R., que praticou atos de traficância juntamente com o acusado, no período em que os agentes permaneceram em campana no local.

Assim, o conjunto probatório é suficiente para embasar um juízo de reprovação, devendo ser mantido o decreto condenatório, nos moldes da sentença.

Da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas

[...]

No caso ora analisado, a certeza de que o acusado se dedica a atividades criminosas deflui, também, da condenação nas penas do delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.

[...]

Da dosimetria

Na primeira fase, as penas-base não merecem qualquer reparo, eis que cominadas no patamar mínimo legal.

Na segunda etapa, ausente quaisquer agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, presentes as causas de aumento previstas no artigo 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, as penas foram exasperadas em 1/3 (um terço).

Nesse ponto, a sentença merece reparo, não havendo fundamentação idônea que justifique o uso de fração tão elevada.

Assim, considerando que foram reconhecidas apenas duas causas de aumento e, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, deve ser utilizada a fração de 1/5 (um quinto) para exasperação, resultando nas penas finais de 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para o crime de tráfico; e 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, para o delito de associação para o tráfico.

Aplicando-se o disposto no artigo 69 do CP, as penas foram somadas, resultando na reprimenda final de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e pagamento de 1440 (mil quatrocentos e quarenta) dias-multa, à razão unitária mínima.

Incabível a aplicação dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal, por ausência de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos.

O MM. Juízo a quo fixou, ainda, o regime fechado para cumprimento de pena, sendo impossível o abrandamento, considerando as graves circunstâncias dos fatos ora apurados e a quantidade de pena final fixada na sentença." (e-STJ, fls. 36-47; sem grifos no original)

Como se verifica, a decisão impugnada está dissonante da jurisprudência desta Corte.

Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e os outros agentes.

O Tribunal de origem manteve a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em razão de o réu ter sido preso em flagrante, em local dominado por facção criminosa do Comando Vermelho, na companhia de um adolescente, na posse de 9,9g de crack, acondicionados em 142 invólucros plásticos incolores e transparentes, com a inscrição “MELHOR DA SERRA CV CRACK 5”.

A subsunção ao tipo penal de associação ao tráfico tem como amparo mera presunção de que ele seria integrante da referida facção criminosa. Não há conjunto probatório que aponte a sua participação nas atividades criminosas habituais do Comando Vermelho.

Assim, embora tudo indique que o réu e o adolescente estivessem atuando em concurso de agentes, é flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, em decorrência da falta de comprovação de pressuposto legal – elemento subjetivo entre eles e o caráter estável e duradouro dessa união. Logo, a absolvição do réu é medida que se impõe.

A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"[...] ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.

2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que os pacientes tiveram o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, não resta caracterizado o delito de associação para o tráfico. Precedentes.

[...]

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes do crime de associação para o tráfico e para reduzir a reprimenda que lhes foi imposta quanto ao delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."

(HC 390.143/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 19/9/2017).

"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSECTÁRIOS. REGIME MAIS BRANDO. CORRÉU. SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO AO CORRÉU.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas.

2. As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação do paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão, de ofício, ao corréu."

(HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).

Quanto ao pedido de afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, não assiste razão à defesa.

No ponto, a sentença condenatória encontra-se assim fundamentada:

"[...]

Quanto à autoria, o sargento PMERJ Aquino afirmou que receberam notícia de um indivíduo traficando na Praça do Independência. Que foram ao local, ocasião em que avistaram Marcos Vinícius e Ricardo, que era menor.

[...]

O sargento PMERJ Bernardes confirmou o relato de seu colega de farda, tendo acrescentado que receberam a notícia por volta de 22:30h. Que tal notícia informava que dois elementos estariam traficando em plena praça na presença de crianças, inclusive. Que foram ao local e procederam à observação por cerca de 20 minutos. Que, nesse tempo, viram os dois elementos em movimento típico de tráfico. Que eles vinham até o ponto do estabelecimento e, voltando de lá, serviam as pessoas na praça.

[...]

Induvidoso também que o delito tenha sido praticado próximo à praça recreativa. Assim, devo reconhecer a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06. A lei não faz a distinção que a defesa pretende que se faça." (e-STJ, fl. 63)

O acórdão impugnado está fundamentado nos seguintes termos:

"Por sua vez, as causas de aumento previstas no artigo 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006 devem ser mantidas, eis que suficientemente comprovadas pela prova oral coligida nos autos, cor- roborada pelos demais elementos produzidos ao longo da instrução criminal.

Com efeito, restou incontroverso que os crimes foram cometidos nas imediações de uma praça pública, que, segundo o relato dos policiais, contava com a presença de crianças. Além disso, o réu estava acompanhado do adolescente R., que praticou atos de traficância juntamente com o acusado, no período em que os agentes permaneceram em campana no local.

Assim, o conjunto probatório é suficiente para embasar um juízo de reprovação, devendo ser mantido o decreto condenatório, nos moldes da sentença." (e-STJ, fl. 43)

Como se observa, o Tribunal de origem manteve a aplicação da majorante, fundamentando-se no fato de que o tráfico de drogas ocorreu em uma praça pública recreativa, onde havia presença de crianças.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que “o objetivo da lei, ao prever a causa de aumento de pena no inciso III do art. 40, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, circunstância que facilita a ação criminosa. Para atender ao escopo da norma, o rol previsto no referido inciso não deve ser considerado como taxativo, permitindo a aplicação da causa de aumento de pena” (REsp 1.255.249/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012).

Portanto, se a Corte de origem certificou que as circunstâncias fáticas delitivas indicam a prática do comércio ilegal de drogas nas proximidades de um local que promove atividades de lazer e convívio social (praça pública recreativa), a alteração desse entendimento, necessariamente, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de habeas corpus.

Por outro lado, merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Conforme se verifica, o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação.

Assim, atendidos todos os requisitos do referido dispositivo legal, ou seja, certificada a primariedade e os bons antecedentes do paciente e sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.

A propósito, cito os seguintes julgados:

"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1.044.533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO.

1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos.

[...]

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017).

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece inalterada. Na última etapa, mantém-se a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da referida lei, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

O regime prisional, também, merece alteração.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Confira:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017)

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

"[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais."

(HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente da imputação do delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006; fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena definitiva para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, bem como estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS