0177443-07.2025.3.00.0000

HC 1004454/RS (2025/0177443-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:ROMULO EDUARDO FLORENCIO DO NASCIMENTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROMULO EDUARDO FLORENCIO DO NASCIMENTO, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em virtude do julgamento da apelação criminal n. 5003428-64.2016.8.21.0039.

Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Viamão, na ação penal n. 0029937-20.2016.8.21.0039, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 244-B da Lei n. 8.069/1990, artigo 329 do Código Penal e 16, parágrafo único, inciso IV da Lei n. 10.826/2003, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos (fls. 36-50).

A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, que deu parcial provimento ao recurso para declarar a extinção da punibilidade do paciente quanto aos crimes previstos no artigos 244-B da Lei n. 8.069/1990, 329 do Código Penal e artigo 16, parágrafo único, inciso IV da Lei n. 10.826/2003, mantendo-se a condenação quanto ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à fração unitária mínima (fls. 11-16).

Na presente impetração, alega-se haver excesso de pena visto que não foi aplicada a fração máxima de redução prevista para o tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Sustenta que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são fundamentos idôneos para negar a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (fls. 2-10).

Pontua-se que o paciente é primário, sem maus antecedentes e que não há nenhuma prova de seu envolvimento em organizações criminosas e habitualidade delitiva (fl. 9).

Requer, ao final, a concessão da ordem para a aplicação do redutor previsto no do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de dois terços, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena em semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 9-10).

O Ministério Público Federal opinou pela não admissão do writ com a concessão da ordem de ofício (fls. 142-149)

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada na negativa à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 na fração máxima e a sua consequente fixação do regime inicial de cumprimento de pena em semiaberto ou aberto.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 11-16):

[...]

No tocante ao apenamento, a Defesa requer o reconhecimento da atenuante da menoridade e a alteração da fração utilizada diante do reconhecimento da privilegiadora, o que não prospera.

[...]

No caso dos autos, além de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, a quantidade de droga apreendida, 37 pedras de crack e 11 buchas de cocaína, bem como a natureza dos entorpecentes, de alto poder lesivo, justificam a redução em 1/6.

A pena a ser cumprida pelo réu, considerando a prescrição dos demais crimes, é de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

[...]

Da análise do acórdão (fls. 11-16) e da sentença (fls. 36-50), extraio que foram apreendidos com o paciente 37 (trinta e sete) pedras de cocaína processadas na forma de crack e 11 (onze) pinos de cocaína.

Portanto, no tocante à causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que a variedade dos entorpecentes e a natureza mais deletéria da cocaína e do crack justificam o afastamento da fração máxima de redução. No entanto, considerando-se ter sido a pena-base fixada no piso legal e a quantidade apreendida de entorpecentes, é proporcional a aplicação da fração de redução de 1/3 (um terço). A esse respeito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE . BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA . FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM PROPORCIONAL . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

[...]

6. Quanto à fração do tráfico privilegiado, a análise dos autos indica que a fração de 1/3 da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006, baseou-se na quantidade de cocaína, correspondente a 49 porções de cocaína, 2 (dois) sacos plásticos com a mesma droga referida, pesando no total aproximadamente 520g e 1 (uma) porção de maconha, conforme entendimento do STJ.

7. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus.

IV . HABEAS CORPUS DENEGADO.

(HC 859225-RS,relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024)

Acerca do regime inicial de cumprimento da pena, impõe-se a observância da Súmula Vinculante n. 59: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal."

Com efeito, passo à dosimetria da pena.

1ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos ) dias-multa.

2ª Fase: Preservados os critérios da instância originária, que reconheceu a atenuante de menoridade relativa, com redução de 1/6 (um sexto), contudo, em atenção ao entendimento consubstanciado pela Súmula 231/STJ, a pena intermediária permanece em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase: Reconheço a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/3 (um terço) em razão da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos, ficando a pena definitiva estabelecida em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do artigo 33, § 2º, "c" do Código Penal e Súmula Vinculante n. 59.

Substituo a pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, a critério do juízo da execução penal, conforme o artigo 44 do Código Penal e a Súmula Vinculante n. 59.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, em favor de ROMULO EDUARDO FLORENCIO DO NASCIMENTO para redimensionar sua pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quadro) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos a critério do juízo da execução penal.

Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO