0177633-33.2026.3.00.0000

HC 1095295/SC (2026/0177633-8)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:TATYANE SANI PRESTES BORGESADVOGADOS:TATYANE SANI PRESTES BORGES - SC073262SABRINE FONSECA TONELLO - SC075053IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:RUAN GUSTAVO BORGES WALENDOWSKYINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RUAN GUSTAVO BORGES WALENDOWSKY em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Revisão Criminal n. 5060872-76.2025.8.24.000).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 15 (quinze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 522 (quinhentos e vinte e dois) dias-multa, pela prática dos delitos capitulados no art. 288 do Código Penal, no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, por duas vezes, e no art. 33, caput, e § 1º, II, da Lei n. 11.343/2006, todos em concurso material.

Em suas razões, sustentam as impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação pelo art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser desclassificada para o art. 28 do mesmo diploma, diante da apreensão de quantidade ínfima de drogas e compatível com uso pessoal.

Alega que não há elementos objetivos de mercancia, pois na residência foram apreendidos apenas itens usualmente associados ao consumo, como "pacote de seda" e "esmurrugador", inexistindo balança de precisão, anotações ou embalagens individualizadoras.

Argumenta que a decisão de origem desconsiderou a presunção relativa de usuário para cannabis e promoveu indevido tratamento penal à conduta do art. 28 da Lei de Drogas, o que seria vedado, devendo incidir solução não penal para uso pessoal.

Defende que, persistindo dúvida sobre a destinação da substância, deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo, impondo a desclassificação e afastando a condenação por tráfico, por ausência de prova inequívoca de finalidade comercial.

Expõe que o habeas corpus não demanda reexame de provas, mas revaloração jurídica do quadro fático incontroverso, admitida nesta via, ante a natureza das circunstâncias já delineadas nos autos.

Requer, em suma, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com remessa ao juízo competente para aplicação das medidas cabíveis.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas:

Na hipótese, observa-se que os pleitos de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal e de reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas, desde já, não representam hipóteses vertentes para revisão do julgado, porquanto da análise da inicial infere-se, com clareza, que busca o requerente a reapreciação de questões que foram levadas a julgamento e, inclusive, foram objetos de discussão e expressa deliberação colegiada por esta Corte, culminando, ao final, na manutenção da condenação por tráfico na sua forma ordinária.

De fato, por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n. 5034180-40.2025.8.24.0000 pela Quinta Câmara Criminal, promoveu o órgão julgador a análise dos pleitos defensivos, oportunidade em que foi ratificada a compreensão externada na origem, mantendo a classificação imputada na exordial acusatória e utilizada na sentença para a decretação do édito condenatório.

Extrai-se, no que interessa, os excertos do Acórdão da lavra do eminente Desembargador Antônio Zoldan da Veiga (evento 38, VOTO2):

2.3 Crime de tráfico de drogas - Pleito desclassificatório

Para mais, no que diz respeito ao fato 7 da denúncia, o apelante pugnou pela desclassificação do delito do art. 33, caput, e § 1°, II, da Lei n. 11.343/2006, para aquele descrito no art. 28, § 1°, da mesma legislação. Argumentou, para tanto, que a pequena quantidade de droga (maconha) encontrada na residência não pode ser considerada como tráfico, bem como que não há provas suficientes nos autos para evidenciar a prática do comércio de entorpecentes.

Compulsando o caderno processual, verifica-se que a materialidade está amplamente comprovada por meio do boletim de ocorrência (doc. 83, fls. 9-14, da ação penal), do laudo pericial (doc. 87, fls. 5-6, da ação penal), bem como pela prova oral colhida em ambas as fases processuais.

A autoria, ao seu turno, ficou assente ante o conjunto probatório dos autos, em especial, pelo auto circunstanciado de análise de dados telefônicos (doc. 82 da ação penal).

O acusado, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório, admitiu a propriedade da droga, mas que teria como destinação o consumo próprio.

Todavia, a tese defensiva não prospera.

O teor da tese defensiva apresentada pelo apelante é no sentido de comprovar a condição de usuário e, assim, justificar a posse dos entorpecentes encontrados em seu poder.

Entretanto, a circunstância de eventual usuário de drogas não impede a traficância; aliás, não é episódio incomum em delitos desta estirpe, inclusive, com o consumo caminhando lado a lado com o comércio, não tendo o condão, de per si, de afastar a tipicidade do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou conduzir à desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei, quando outros elementos e provas apontam para a destinação das drogas ao varejo ilícito.

[...]

Todo o conjunto probatório demonstra, com a segurança necessária, o depósito da droga exercido pelo acusado e a finalidade de comércio da maconha consigo apreendida.

Observa-se dos autos que no cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do apelante foram apreendidos 4,5g de maconha (com embalagem) e 1 pé de maconha (doc. 83, fl. 9, da ação penal).

No mesmo sentido, o Policial Civil Eduardo Pacheco Schramm declarou, em juizo, que na casa do acusado Ruan foi localizado um pé de maconha com mais de um metro e um torrão de maconha escondido nas roupas do casal. A Policial Civil Lilian Janaina Morestone confirmou o depoimento do agente policial Eduardo e complementou ao afirmar que, dentro de um balde, próximo da moto, havia um pé grande de maconha, com mais de um metro.

Para mais, importante consignar que, no aparelho celular do apelante foram encontradas conversas referentes ao tráfico de drogas (doc. 281 da ação penal), senão vejamos.

Inicialmente, em conversa no dia 25-8-2021, com o interlocutor de nome João, o apelante enviou mensagem informando que "amanhã vai chegar um mafu tlgd pia", comunicando que estaria chegando fumo/maconha. E ainda acrescentou "mais se souber; quem quer um mdma".

JÁ no dia 5-9-92021, ao conversar com o interlocutor Marco, o apelante perguntou se ele iria ficar com "mafu", giria comumente utilizada para se referir ao fumo/maconha. Ainda, sinalizou que é "muita droga mano". O interlocutor Marco respondeu que ainda precisava pagar "os 20 lá" ao apelante. Logo após, o acusado Ruan encaminhou imagem de uma balança de precisão pesando a droga e, como resposta, recebeu "gastei tudo em remédio; só semana que vem; ai pego mais dinheiro".

No dia 13-10-2021, em conversa com o interlocutor Kauà Gonçalves, o apelante solicitou um "espaço" no Milano, dando a entender que pedia autorização para vender drogas no Residencial Milano, local, segundo a Sentenciante, conhecido pela intensa traficância (doc. 281 da ação penal - laudo pericial n. 2021.04.05753.21.005-88).

Oportuno ressaltar que na galeria de fotos do celular do apelante foram encontradas várias fotografias exibindo drogas, inclusive novamente pesando drogas (doc. 82, fl. 15, da ação penal), o que evidencia a traficância cometida pelo acusado Ruan.

Além disso, não procede a alegação defensiva de que a pequena quantidade de droga encontrada na residência não pode ser considerada como tráfico, uma vez que os diálogos extraídos de seu aparelho celular não deixam dúvidas quanto à finalidade comercial de seus entorpecentes.

Assim, evidenciado tanto o depósito da droga como a venda por parte do apelante, deve prevalecer a condenação por tráfico de drogas.

[...]

VÊ-se portanto que o entendimento esposado por unanimidade pelos membros da Quinta Câmara Criminal, encontra-se devidamente amparado pelas provas constantes nos autos, concluindo-se pela caracterização do delito de tráfico, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 15/19, grifo meu).

Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).

Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:

[...]

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.

Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.

Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).

Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.

Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN