0179249-43.2026.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA TERCEIRA TURMA

Classe

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Destinatários

1. MARCELO DI FIORI RIBEIRO COSTA (AGRAVANTE), 2. DI FIORI EMPREENDIMENTOS LTDA (AGRAVANTE), 3. DI FIORI ADMINISTRACAO DE BENS LTDA (AGRAVANTE), 4. ANA FLAVIA LOPES LUCHETTI COSTA (AGRAVANTE), 5. ANA CAMILA DOS SANTOS CAMARGO COSTA (AGRAVANTE), 6. ANDRE DI FIORI RIBEIRO COSTA (AGRAVANTE), 7. DALVA DI FIORI NUNES COSTA (AGRAVADO)

Advogados

MARCELO RIBEIRO COSTA (OAB 292272/SP), VOLNEI LUIZ DENARDI (OAB 133519/SP), MATHEUS FRANCESCO BORGES DENARDI (OAB 451830/SP), VERA DALVA BORGES DENARDI (OAB 201636/SP), EDUARDO AUGUSTO DE ALBUQUERQUE FOGAÇA (OAB 260371/SP), MARCELO DI FIORI RIBEIRO COSTA (OAB 292272/SP)

MÉRITO - Liquidez do título executado, porquanto satisfeitos os pressupostos previstos nos artigos 783 a 788 do CPC, constituído pelo contrato exequendo assinado pelas partes e por duas testemunhas, com a obrigação líquida, certa e exigível, constando o valor da cláusula penal compensatória (arts. 783 e 784, III, do CPC) - Responsabilidade dos embargantes ao pagamento do tributo - Alteração do objeto social da empresa a posteriori, que não influenciou na revogação da isenção concedida pela Prefeitura Municipal, que estava sujeita à revogação, efetivamente consumada.

RECURSO DA EMBARGADA - Ainda que lícita a exigência de cláusula penal compensatória, acertada a redução da multa pactuada em 50% sobre o valor dos bens descritos no contrato, para 50% do valor do ITBI cobrado dos embargantes, por apreciação equitativa, nos termos do art. 413, do CC - Multa que se mostrou manifestamente excessiva, por se revelar desproporcional à natureza e finalidade do negócio, ainda que alterado o fato gerador - Função moderadora do juiz, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) - Multa por litigância de má-fé postulada pelos embargantes - Não restou demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 80 do CPC - Sentença mantida

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, proporcionalmente fixada em relação ao decaimento de parte a parte - HONORÁRIOS RECURSAIS - Majoração da verba honorária de parte a parte (Tema 1059 do STJ).

PRELIMINARES REJEITADAS, RECURSOS NÃO PROVIDOS" (e-STJ fls. 58/59).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, com imposição de multa (e-STJ fls. 79/86).

No recurso especial, os recorrentes sustentam, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais com as respectivas teses:

(i) art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, ante a persistência de omissão apontada nos embargos de declaração rejeitados, em negativa de prestação jurisdicional;

(ii) art. 413 do Código Civil, porquanto o pleito de redução da cláusula penal moratória, por se tratar de matéria de ordem pública, deveria ter sido conhecido de ofício; e imprescindível a adoção da mesma base de cálculo da cláusula penal compensatória;

(iii) arts. 421, 422 e 884 do Código Civil, ao argumento de que a manutenção da cláusula penal moratória em patamar desproporcional, não obstante o cumprimento substancial da obrigação principal e o atraso restrito à obrigação acessória (ITBI), afronta os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva;

(iv) art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, pois a fixação dos honorários sucumbenciais em 2% sobre o proveito econômico destoa dos limites estabelecidos pelo dispositivo legal e pela tese firmada no Tema repetitivo nº 1.076/STJ; e

(v) art. 86 do Código de Processo Civil, considerada a distribuição desproporcional das custas e honorários sucumbenciais, não obstante a sucumbência majoritária da recorrida, diante da expressiva redução do valor executado.

O recurso especial interposto teve juízo de admissibilidade negativo pelo vice-presidente do Tribunal a quo, ensejando a formalização de agravo, ainda pendente de julgamento.

Os ora requerentes defendem a plausibilidade jurídica do direito vindicado, sob os seguintes argumentos:

(i) manifesta negativa de prestação jurisdicional;

(ii) inaplicabilidade do óbice sumular nº 7/STJ;

(iii) afronta aos arts. 413, 421 e 422 do Código Civil; e,

(iv) evidente inobservância da tese firmada no Tema repetitivo nº 1.076/STJ.

No mais, repisa os argumentos expostos no apelo nobre.

Sobre o risco de dano irreparável, destaca o risco concreto de elevado impacto financeiro, posto que instaurado cumprimento de sentença, com expropriação de bens penhorados e liberação de montante em espécie.

Assim, justificado o perigo de dano e a probabilidade de provimento do recurso especial, requer a concessão do efeito suspensivo ao agravo em recurso especial.

Contestação apresentada às e-STJ fls. 1.064/1.131.

É o relatório.

DECIDO.

O pedido não comporta deferimento.

Consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, I, do Código de Processo Civil, "(...) o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo".

No caso vertente, considerando que já foi realizado o juízo prévio de admissibilidade do recurso especial, embora negativo, compete ao Superior Tribunal de Justiça o exame do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Vale ressaltar, a propósito, que este Tribunal Superior, em casos excepcionais, autoriza a concessão de efeito suspensivo a recurso especial ainda que inadmitido na origem, desde que demonstrada, além da presença cumulativa dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, a viabilidade de reversão do prévio juízo negativo de admissibilidade, consoante os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR - PRETENSÃO VOLTADA À ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM, A SER REMETIDO A ESTA CORTE NA FORMA DE ARESP - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE JULGOU EXTINTA A MEDIDA CAUTELAR - AUSENTES OS REQUISITOS DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - FORTE PROBABILIDADE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL - INSURGÊNCIA RECURSAL DO REQUERENTE.

1. A concessão da medida cautelar para conferir efeito suspensivo a recurso inadmitido na origem é excepcional e pressupõe a aferição da existência de decisão teratológica ou manifestamente contrária à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, somada à demonstração dos requisitos da viabilidade do apelo nobre e plausibilidade do direito invocado, e do perigo da demora.

(...)

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg na MC 25.558/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR, QUE VISA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, NA ORIGEM.

AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Somente em situações excepcionalíssimas esta Corte tem admitido medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a Recurso Especial pendente de admissibilidade ou inadmitido, na origem, desde que presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do Recurso Especial; periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação.

(...) V. Agravo Regimental improvido."

(AgRg na MC 24.722/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/3/2016, DJe 16/3/2016).

Todavia, no caso em apreço, não se vislumbra situação excepcional apta a ensejar o deferimento da medida extrema.

Com efeito, a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial fica condicionada à razoável demonstração de dois requisitos, a saber: a) plausibilidade jurídica do direito, traduzida na probabilidade de êxito recursal; e b) evidenciação de risco de improvável ou impossível reparação.

No tocante à negativa de prestação jurisdicional, verifica-se que, a princípio, o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, manifestando-se expressamente quanto à manutenção da cláusula penal moratória de 10% e da distribuição das verbas de sucumbência, conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão:

"Digno de nota ser desnecessário aclaramento acerca da incidência de multa moratória e compensatória, haja vista a possibilidade de cumulação de ambas, dada a natureza distinta das penalidades. E mais, no recurso de apelação interposto às fls. 2250/2255 não teceram comentários acerca da imposição de ambas as multas. Ou seja, descabe a pretensão dos embargantes em ter apreciado os argumentos que não foram deduzidos em sede d e apelação para ter acolhida a modificação do julgado.

[...]

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, não lograram, igualmente, comprovar dissonância da fixação em relação ao artigo 85 e seus parágrafos do Código de Processo Civil" (e-STJ fls. 82/83).

Ademais, nota-se que as alegações atinentes à possibilidade de revisitação de ofício da cláusula penal moratória, por se tratar de matéria de ordem pública, bem como à sua desproporcionalidade frente ao descumprimento contratual, com a consequente afronta aos arts. 413, 421, 422 e 884 do Código Civil, não foram objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e, a despeito da oposição de embargos de declaração, a questão supramencionada não foi trazida no bojo do recurso, não tendo os recorrentes incitado o Tribunal de origem a se manifestar a respeito.

Por tal motivo, carece do indispensável prequestionamento, por se tratar de matéria não debatida na instância de origem, a impedir a análise por esta Corte Superior ante a incidência, por analogia, do óbice imposto pela Súmula nº 282/STF, sob pena de supressão de instância.

Ademais, consta do acórdão que os honorários sucumbenciais foram fixados em 2% em favor do patrono da embargante, e em 8%, para o patrono da embargada, sobre o proveito econômico obtido.

Assim, tal fixação encontra-se em conformidade com o instituto da sucumbência recíproca, previsto no art. 86 do CPC, e observou o percentual mínimo de 10% estabelecido pelo art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

No que tange à revisão da distribuição da sucumbência, as alegações dos ora autores esbarram no óbice sumular nº 7/STJ, tendo em vista que a revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais formulada pelo tribunal de origem envolveria reexame do conjunto fático-probatório.

Assim, em um exame perfunctório, próprio das liminares, não se constata

plausibilidade jurídica da insurgência dos requerentes.

Nesse contexto, ausente um dos requisitos autorizadores da concessão da medida urgente, que devem estar necessariamente conjugados, inviável o deferimento do pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de tutela provisória.

Publique-se.

Intimem-se.

Arquivem-se.

Relator

RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA