0191863-22.2022.3.00.0000

AgRg no RE no AgRg no HC 751280/RS (2022/0191863-1)RELATOR:MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJAGRAVANTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULAGRAVADO:MARCOS VINICIUS DE OLIVEIRAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto contra parte da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim ementada (fl. 502):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, BEM COMO AO ATO JURÍDICO PERFEITO, AO DIREITO ADQUIRIDO E AOS LIMITES DA COISA JULGADA. EXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 660 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, A, DO CPC. AVENTADA LEGALIDADE DO ATO DE PARTICIPAÇÃO ATIVA DO MAGISTRADO NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS REALIZADA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO INADMITIDO.

A parte agravante sustenta que o Tema n. 660/STF não poderia ser aplicado ao caso, pois o fato de o magistrado haver conduzido a audiência de instrução, inquirindo a testemunha sobre os fatos constantes da denúncia, ofenderia diretamente os arts. 5º, II, LIV e LV, e 129, I, da Constituição Federal.

Afirma que, de acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a postura ativa do magistrado na inquirição de testemunhas não poderia ser entendida como uma afronta ao processo penal democrático, tampouco poderia ser encarada como meramente inquisitorial.

Acrescenta que a caracterização do prejuízo não se confundiria com a mera prolação de decreto condenatório, salientando que, mesmo para as nulidades de natureza absoluta, seria imprescindível a demonstração do prejuízo.

Requer o provimento do agravo para que o recurso extraordinário seja admitido, com a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

2. O reexame dos autos permite constatar que a negativa de seguimento/não admissão da insurgência deve ser reconsiderada, motivo pelo qual torno sem efeito a decisão agravada e realizo novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário.

3. O presente recurso foi interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que consignou que a ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento ensejaria a nulidade do ato, estando o acórdão assim fundamentado (fls. 452-457):

A decisão deve ser mantida.

O Tribunal de origem entendeu não merecer acolhida o pleito defensivo que requeria a nulidade da audiência de instrução e julgamento por violação do disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal em virtude de ausência de representante do Parquet.

Consoante registrado no acórdão, durante a instrução processual,

quando da oitiva de testemunhas, a defesa arguiu essa nulidade, rechaçada pelo magistrado sob o fundamento de que não vige no Brasil o sistema acusatório puro, de natureza adversarial, como pretende fazer crer a defesa, tendo o MP sido intimado e apresentado justificativa.

Registrou-se, ainda, que o Juízo de primeiro grau não havia atuado como órgão acusador, mas dentro dos limites conferidos pelo ordenamento jurídico, entendendo não ter sido comprometida sua imparcialidade e, por consequência, não configurando violação ao sistema acusatório, não sendo o caso de redesignação da solenidade (fl. 25).

Registre-se que, em seu parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pela parcial concessão da ordem, in verbis (fls. 385/386):

(...) para que seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução realizada, determinando-se a renovação da instrução probatória, bem como dos atos subsequentes, com vistas à prolação de oportuna e válida sentença.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a regra prevista no artigo 212 do CPP, entendeu:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE FIGURA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DO JUIZ E ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE NORMA COGENTE E DE APLICABILIDADE IMEDIATA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATUAÇÃO ATIVA E DE PROTAGONISMO DESEMPENHADA PELO JUÍZO A QUO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. COMPROMETIMENTO AO ACTUM TRIUM PERSONARUM. UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RÉU CUSTODIADO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA ORA REPUTADA NULA. RESTITUIÇÃO AO STATUS LIBERTATIS QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER A NULIDADE DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA SOLTURA DO PACIENTE.

1. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório.

2. A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário.

3. O processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais.

4. No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida – nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão "poderá complementar").

5. A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e, portanto, o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado.

6. A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva.

7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado.

8. O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a "separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional" é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014).

9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada (HC n. 202.557, relator(a): Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 03/08/2021, DJe de 10/08/2021 – grifamos).

Na hipótese dos autos, entendo que o prejuízo é evidente, pois toda prova coligida em sede judicial, inclusive a condenatória, foi produzida durante a audiência de instrução e julgamento, com a inquirição direta feita pelo Juízo de primeira instância, sem a participação do órgão acusatório, acarretando violação do sistema acusatório vigente, nos termos previstos no artigo 212 do Código de Processo Penal:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Entende esta Corte que a ausência do Parquet na audiência de instrução e julgamento gera desequilíbrio na estrutura paritária do processo, violando, assim, o sistema acusatório:

[...]

Nesses termos, ao constatar a ausência do representante do Ministério Público, caberia ao Juízo de primeira instância adiar a realização da audiência, nos termos do disposto no artigo 455 do Código de Processo Penal, o qual, embora dirigido ao procedimento do Tribunal do Júri, pode ser aplicado, analogicamente, ao procedimento ordinário, ante a inexistência de regra expressa.

Ademais, ainda nos termos da norma em referência, faculta-se ao Juiz comunicar o fato ao Procurador-Geral, caso não tenha sido apresentada justificativa em razão da ausência.

Com efeito, poderia ter o Juízo de primeira instância ter postergado a realização da audiência, preservando-se o princípio do acusatório.

Assim, constata-se haver, em princípio, divergência com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS SUFICIENTES DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista nos arts. 102, § 3°, da CF; 1.035, § 2°, do CPC; e 327, § 1°, do RISTF.

II - A essencialidade da participação do Parquet na administração da justiça, a teor do art. 127, da Carta Magna, não se pode ter como ofendida quando o órgão do Ministério Público, regularmente intimado para determinado ato processual, deixa de comparecer ou dele não participa a seu critério ou ex sponte sua. Precedentes.

III - A orientação desta Suprema Corte é a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo. Incidência da Súmula 523/STF.

IV - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 283/STF.

V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1398044 AgR-segundo, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 3/11/2022, DJe de 8/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “a ausência do representante do Parquet na audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado, não impede que o Magistrado prossiga com o ato”, bem como “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 204.775/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 17/8/2021.

2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212).

3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o impetrante nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual com a presença do Ministério Público poderia beneficiar o acusado, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal.

4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias, incluindo Revisão Criminal).

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(HC 212669 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 6/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHA EFETUADA PELO JUIZ SINGULAR. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO QUE NÃO MACULA SUA IMPARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DO CONTRADITÓRIO OU DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 212.669/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/4/2022.

2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212).

3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. Ainda, o recorrente nem sequer indicou de que modo a renovação do referido ato processual o beneficiaria, limitando-se a apontar, mediante considerações genéricas, violação ao devido processo legal.

4. Responsabilidade penal do paciente amplamente examinada e decidida em sede própria (primeira e segunda instâncias).

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(RHC 220007 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

4. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, em novo juízo de admissibilidade, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, admito o recurso extraordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Vice-Presidente

LUIS FELIPE SALOMÃO