0191945-19.2023.3.00.0000

HC 828728/RJ (2023/0191945-5)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DANILO ALVES SILVA JUNIORADVOGADO:DANILO ALVES SILVA JUNIOR - SP436603IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:MATHEUS AUGUSTO DA SILVACORRÉU:DOUGLAS DA SILVA NOGUEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATHEUS AUGUSTO DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da apelação criminal n. 0011293-60.2020.8.19.0066.

Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal na condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, bem como na negativa de aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não incidência da confissão e fixação do regime mais gravoso, em razão da condenação que teve pena redimensionada para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pecuniária de 1.396 (mil, trezentos e noventa e seis) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesta via, requer em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para o " fim de absolver o paciente no crime imputado no Artigo 33 §1º e 2º, da Lei 11.343/06, reconhecer todas as atenuantes em seu grau máximo nos termos do Artigo 65 inciso III do Código Penal em relação ao crime do artigo 33 “Caput”, da Lei 11.343/06. Por fim, que seja fixado o regime semiaberto para o inicio do cumprimento de pena." (fl. 19).

O acórdão transitou em julgado em 22/11/2023.

Decisão indeferindo o pedido de liminar às fls. 729/730.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem, mas pela concessão parcial da ordem de ofício. (fls. 744-748)

É o relatório. DECIDO.

Cinge-se a controvérsia em torno da alegação de necessidade de reconhecimento das atenuantes serem aplicadas em grau máximo e da a fixação de regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Considerando a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 445-492):

EMENTA: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES – ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06, E ARTIGOS 14 E 16, §1º, IV, DA LEI 10826/03, TODOS N/F DO ART. 69-CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENAS: MATHEUS- 13 ANOS DE RECLUSÃO E 1220 DIAS-MULTA; DOUGLAS – 17 ANOS DE RECLUSÃO E 1470 DIAS-MULTA - REGIME INICIALMENTE FECHADO, PARA O CUMPRIMENTO DAS REPRIMENDAS, PERMITIDO SOMENTE AO APELANTE MATHEUS RECORRER EM LIBERDADE -PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA SUSCITADA PELA DEFESA DE DOUGLAS REJEITADA – A DENÚNCIA DESCREVE OS TIPOS PENAIS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI 11343/06, E NOS ARTIGOS 14 E 16, §1º, IV, DA LEI 10826, E PREENCHE TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS. AUSÊNCIA DE QUALQUER OMISSÃO QUE POSSA PREJUDICAR O PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, ESTANDO DESCRITAS AS CONDUTAS TÍPICAS DOS DENUNCIADOS, BASEADAS EM ELEMENTOS FÁTICOS. A INICIAL SOMENTE PODE SER DECLARADA INEPTA QUANDO INEQUÍVOCO QUE O SUPOSTO VÍCIO IMPEDE A EXATA COMPREENSÃO DA ACUSAÇÃO OU, AINDA, DIANTE DA PRESENÇA DE UMA DAS SITUAÇÕES DE QUE TRATA O ARTIGO 395 DO CPP, O QUE NÃO É A HIPÓTESE DOS AUTOS. ADEMAIS, NOS CRIMES DE AUTORIA COLETIVA, É PRESCINDÍVEL A DESCRIÇÃO MINUCIOSA E INDIVIDUALIZADA DA AÇÃO DE CADA UM, BASTANDO A NARRATIVA DAS CONDUTAS DELITUOSAS E DA SUPOSTA AUTORIA, COM ELEMENTOS SUFICIENTES PARA GARANTIR O DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO, COMO VERIFICADO NO PRESENTE CASO. POR FIM, PROFERIDA A SENTENÇA CONDENATÓRIA, A ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA PERDE A SUA FORÇA, CONFORME ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NO MÉRITO: MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMEMENTE COMPROVADAS - POLICIAIS CIVIS DAS 89ª E 93ª DELEGACIAS DE POLÍCIA FORAM À CASA DE DOUGLAS PARA CUMPRIR MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO Nº 739/2020, EXPEDIDO NOS AUTOS DO PROCESSO Nº 0004362-07.2020.8.19.0045, NOS QUAIS ERA INVESTIGADO O CRIME DE HOMICÍDIO PRATICADO POR INTEGRANTES DO COMANDO VERMELHO CONTRA INTEGRANTE DA FACÇÃO RIVAL TERCEIRO COMANDO PURO. NO LOCAL INDICADO NO MANDADO, OS POLICIAIS ENCONTRARAM LUIZ PAULO, PAI DE DOUGLAS, E O RÉU MATHEUS. NO QUARTO, DEBAIXO DA CAMA UTILIZADA POR MATHEUS, FOI ENCONTRADA UMA BOLSA CONTENDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS, NO GUARDA-ROUPA QUE “DG” E MATHEUS DIVIDIAM FORAM ENCONTRADAS MUNIÇÕES DE CALIBRES DIVERSOS. MATHEUS LEVOU OS POLICIAIS PARA UM TERRENO, PRÓXIMO À RESIDÊNCIA DE DOUGLAS, E INDICOU DUAS PORTAS DE GUARDA- ROUPA, ONDE HAVIA DUAS MOCHILAS CONTENDO UM CARREGADOR DE PISTOLA 9MM, GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS, MUNIÇÕES, REVÓLVER CALIBRE .38 COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E CARREGADOR. ALÉM DISSO, FORAM APREENDIDOS MATERIAIS USADOS PARA EMBALAR DROGAS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO. NA OCASIÃO, FORAM APREENDIDOS 3.044G DE COCAÍNA DISTRIBUÍDOS EM 2976 CÁPSULAS E 94G DE MACONHA DISTRIBUÍDOS EM 90 SACOLÉS, MATERIAL CONSIDERADO ENTORPECENTE; 20 MUNIÇÕES CALIBRE .38, UMA MUNIÇÃO CALIBRE 9MM E UM CARREGADOR CALIBRE PARA MUNIÇÃO CALIBRE 9MM. IMPOSSÍVEL ACOLHER OS PLEITOS ABSOLUTÓRIOS – CONDENAÇÃO QUE SE MANTEM -–DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CIVIS APTOS A ENSEJAR CONDENATÓRIA – SÚMULA 70 DO TJRJ – DECLARAÇÕES DOS AGENTES DA LEI QUE ESTÃO EM PERFEITA SINTONIA COM AS DECLARAÇÕES PRESTADAS EM SEDE POLICIAL – ASSIM, A TENTATIVA DE DESACREDITAR OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NÃO PROCEDE, EIS QUE OS MESMOS DEVEM SER AVALIADOS NO CONTEXTO PROBATÓRIO EM QUE INSERIDO, MAS SEM PREVENÇÃO OU PRECONCEITO EM RAZÃO DE SEU OFÍCIO. ATÉ PORQUE CONHECE AS CONSEQUÊNCIAS DO CALAR OU FALSEAR A VERDADE. POLICIAIS CIVIS SÃO O LONGA MANUS DO ESTADO, CUJAS PALAVRAS DEVEM MERECER CREDIBILIDADE, POIS SÃO AGENTES PÚBLICOS. NÃO HÁ DÚVIDA QUE TODO O MATERIAL ENTORPECENTE SE DESTINAVA AO TRÁFICO ILÍCITO, NÃO SENDO CASO DE ABSOLVIÇÃO. AS CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS, A INFORMAÇÃO DE QUE DOUGLAS ESTARIA ENVOLVIDO COM GUERRA DE FACÇÕES, PERTENCENDO AO COMANDO VERMELHO, JUNTAMENTE COM MATHEUS, QUE ESTARIA REALIZANDO A SEGURANÇA DO CORRÉU, A QUANTIDADE, DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS (3044 GRAMAS DE COCAÍNA, DISTRIBUÍDOS EM 2976 CÁPSULAS E 94 GRAMAS DE MACONHA, DISTRIBUÍDOS EM 90 SACOLÉS), A APREENSÃO DE MATERIAL PARA EMBALAR DROGAS E UMA BALANÇA DE PRECISÃO NO LOCAL, NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE A VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA, TRATANDO-SE DE QUADRO PROBATÓRIO FIRME E SEGURO PARA PRODUZIR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NO TOCANTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, A RAZÃO ESTÁ COM O APELADO – NA ESPÉCIE, PUNE- SE AQUELE QUE, REITERADAMENTE OU NÃO, SE ASSOCIA PARA O FIM DE COMETER O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, SITUAÇÃO QUE BEM SE AMOLDA À HIPÓTESE PRESENTE. COMO É DE CONHECIMENTO DE TODOS, NAS LOCALIDADES ONDE SÃO COMANDADAS POR FACÇÃO CRIMINOSA, NO PRESENTE CASO, C. V., É IMPOSSÍVEL QUE

ALGUÉM REALIZE O COMÉRCIO ILÍCITO SEM PERTENCER A TAL ORGANIZAÇÃO OU ALIAR-SE AO “CHEFE”. TEMOS AINDA AS DECLARAÇÕES DOS AGENTES DA LEI, QUE ATESTARAM QUE OS RECORRENTES FAZIAM PARTE DO COMANDO VERMELHO. NO PRESENTE CASO, NÃO RESTA POSSÍVEL CONSIDERAR OS ACUSADOS SERIAM MEROS TRAFICANTES, SENDO CERTO QUE AS ROBUSTAS PROVAS APONTAM QUE OS RÉUS, JUNTAMENTE COM TERCEIROS, EFETIVAMENTE INTEGRAVAM UMA ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DESTINADA À PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS NA REGIÃO QUE É DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", CARACTERIZANDO A CONDUTA DESCRITA NO ART. 35 DA LEI 11343/06. QUANTO AOS DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – ARTIGOS 14 E 16, §1º, INCISO IV. O BEM JURÍDICO TUTELADO PELO CITADO ARTIGO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO É A SEGURANÇA PÚBLICA E, SECUNDARIAMENTE, A INTEGRIDADE FÍSICA DE TERCEIROS. A DESPEITO DA TIPICIDADE MATERIAL DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO EXIGIR UMA MÍNIMA EXPOSIÇÃO DE RISCO AO BEM JURÍDICO, A DINÂMICA DOS FATOS QUE CULMINOU COM A PRISÃO DOS APELANTES INDICA A EXPOSIÇÃO A RISCO DA INCOLUMIDADE, POIS ELES TINHAM EM DEPÓSITO E OCULTAVAM, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL, 20 MUNIÇÕES CALIBRE .38, UMA MUNIÇÃO CALIBRE 9MM E UM CARREGADOR CALIBRE 9MM, POSSUINDO TAMBÉM UM REVÓLVER CALIBRE .38 COM NÚMERO DE SÉRIE SUPRIMIDO, ACRESCENTANDO QUE O MATERIAL BÉLICO ESTAVA APTO A PRODUZIR DISPAROS, CONFORME CONSTATADO EM LAUDO TÉCNICO. RESSALTE-SE QUE, O CRIME ORA ANALISADO É DE MERA CONDUTA, OU SEJA, DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SENDO EXIGIDA PELA NORMA PENAL A EFETIVA EXPOSIÇÃO DE OUTREM A RISCO, BEM COMO A ANÁLISE DA INTENÇÃO DO ACUSADO, CARACTERIZANDO-SE COM A SIMPLES PRÁTICA DE UM DOS VERBOS DO TIPO PENAL. ASSIM SENDO, DESPICIENDO SABER SE A ARMA REALIZOU ALGUM DISPARO RECENTEMENTE. POR OUTRO LADO, NO PRESENTE CASO, FICOU PROVADO NOS AUTOS QUE O MATERIAL BÉLICO SERIA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO, SENDO CERTO QUE TUDO FOI APREENDIDO EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO. ASSIM, NÃO RESTOU PROVADO QUE OS APELANTES TENHAM AGIDO COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DISTINTOS PARA PRATICAR AS CONDUTAS DE TRÁFICO E PORTE/POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO/MUNIÇÕES. DESTARTE, AFASTO O CRIME AUTÔNOMO DOS DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, PARA INCIDIR A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI 11343/06. INCABÍVEL A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTABELECIDA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11343/06, JÁ QUE EXAUSTIVAMENTE COMPROVADO QUE OS RÉUS FAZEM PARTE DE FACÇÃO CRIMINOSA, AINDA MAIS COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA PENAL: PENAS-BASE DEVIDAMENTE ESTABELECIDAS ACIMA DOS PATAMARES MÍNIMOS LEGAIS – QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO SE MOSTRA INERENTE AO TIPO PENAL – OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 42- LEI DE DROGAS – AUSENTES ATENUANTES OU AGRAVANTES EM RELAÇÃO AO APELANTE DOUGLAS – NO TOCANTE A MATHEUS, PRESENTE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, AS SANÇÕES FORAM REDUZIDAS AOS PATAMARES MÍNIMOS PREVISTOS NOS RESPECTIVOS PRECEITOS SECUNDÁRIOS – APELANTE QUE NÃO CONFESSOU, PERMANECENDO EM SILÊNCIO EM SEDE POLICIAL E EM JUÍZO – ADEMAIS, AS ATENUANTES GENÉRICAS NÃO TÊM O CONDÃO DE CONDUZIR A SANÇÃO PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – ENUNCIADO DA SÚMULA 231-STJ – INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO -CP - NÃO HÁ NÃO QUALQUER ELEMENTO FÁTICO OU JURÍDICO QUE CARACTERIZE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE. DOUGLAS NÃO ESTÁ EM SITUAÇÃO DE EXTREMA POBREZA COMO ALEGADO PELA DEFESA - PRESENTE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO , DA , AS SANÇÕES SÃO ELEVADAS NA FRAÇÃO MÍNIMA, ISTO É, 1/6 - EM SITUAÇÕES QUE TAIS, NÃO É APLICÁVEL O DISPOSTO NO , PRIMEIRA PARTE, DO CP, TENDO EM VISTA QUE OS CRIMES EM QUESTÃO FORAM PRATICADOS ATRAVÉS DE MAIS DE UMA AÇÃO E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS, CONSISTE, PORTANTO, EM VERDADEIRO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA REITERADA DO STJ – DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES: MATHEUS: 09 (NOVE) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E PECUNIÁRIA DE 1.396 (MIL, TREZENTOS E NOVENTA E SEIS) DIAS-MULTA; DOUGLAS: 11 (ONZE) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 1633 (MIL, SEISCENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA. NOS TERMOS DO , ALÍNEA “A”, E §3º, DO CÓDIGO PENAL, FICA MANTIDO O REGIME INICIALMENTE FECHADO, PARA CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL – INCABÍVEIS OS BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS E 77- CP, POR NÃO PREENCHEREM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS - POR FIM, NÃO SE VISLUMBRA OFENSA A DISPOSITIVOS DE LEIS OU À NORMA CONSTITUCIONAL: OS APELANTES FORAM LEGALMENTE PROCESSADOS E, POSITIVADAS AS CONDUTAS DELITUOSAS, FORAM JUSTAMENTE CONDENADOS. PRELIMINAR DE INÉPCIA REJEITADA E, NO MÉRITO, PROVIMENTO PARCIAL DOS APELOS DEFENSIVOS

Em análise ao decisum do Tribunal Estadual, não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que desafie a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado e atento aos padrões dessa Corte Superior. A reversão desse entendimento, além de despropositada, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedada nesta via. Conforme assente jurisprudência, a alegação de insuficiência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Na sequência, não merece prosperar o pleito da defesa pela aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que, o paciente foi condenado também por associação para o tráfico, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, que afasta a aplicação do tráfico privilegiado quando a prova dos autos demonstra envolvimento do agente com atividades criminosas organizadas, com ou sem a condenação por associação para o tráfico. No caso em tela, mais evidente ainda a impossibilidade de aplicação da minorante, pois o paciente foi condenado pelo crime de associação para o tráfico.

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (R Esp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, D Je de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas ara tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AR Esp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, D Je de 22.3.2024 e AgRg no AR Esp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo.

Além disso, como mencionado, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, D Je de 20.6.2024; AgRg nos E Dcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024). Nesse sentido:

1. Habeas corpus impetrado em favor de réus condenados por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), questionando a suficiência probatória e a não aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega que não há provas suficientes para configurar a associação criminosa e requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) a possibilidade de utilizar o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário para questionar a suficiência das provas; (ii) a compatibilidade da condenação por associação para o tráfico com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos.

4. A alegação de insuficiência de provas quanto à autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

5. Quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a condenação pelo crime de associação para o tráfico, que exige a permanência e estabilidade do vínculo associativo, inviabiliza a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento jurisprudencial pacífico.

6. Não há flagrante ilegalidade na decisão que afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da condenação por associação para o tráfico, sendo a reanálise fático-probatória vedada nesta via processual.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 873.348/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, D Je de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, D Je de 23 .5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, D Je de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, D Je de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (E Dcl nos ER Esp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, D Je de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.

Lembro que a concessão de habeas corpus de ofício é prerrogativa do julgador, e não direito subjetivo da parte, não podendo ser utilizado como meio para violar regras de competência. A esse respeito:

[...] 2. Não é viável o pleito para concessão de habeas corpus de ofício como tentativa de burla aos requisitos do recurso próprio. Afinal, a concessão da ordem parte da iniciativa do próprio órgão julgador, quando este detecta ilegalidade flagrante, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 3. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.462.348/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024)

Ante o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO