0194210-23.2025.3.00.0000

HC 1007181/SC (2025/0194210-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:ROSANA MARIA BATISTAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROSANA MARIA BATISTA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 583 dias-multa, pelo crime do 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Em grau recursal, o Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. (1) ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DO MONITORAMENTO DA RESIDÊNCIA DA ACUSADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA AÇÃO CONTROLADA. INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE BUSCAVA OBTER MAIS INFORMAÇÕES SOBRE PONTO DE DROGA MOVIMENTADO NO MUNICÍPIO DE RIO DO SUL/SC. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE CAMPANA. (2) RÉ QUE ERA CONHECIDA NO MEIO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE DUROU 5 MESES. (3) ALEGADA NULIDADE DA BUSCA POLICIAL SEM MANDADO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. POLICIAIS MILITARES QUE, EM CAMPANA, VISUALIZARAM 4 USUÁRIOS COMPRANDO DROGAS COM A RECORRENTE. CRIME PERMAMENTE. FLAGRANTE DELITO VISUALIZADO. CONDIÇÃO QUE AUTORIZA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA SEM COMANDO JUDICIAL. PREFACIAIS AFASTADAS.

MÉRITO (4) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS. RÉ CONHECIDA NO MEIO POLICIAL E QUE DIRIGIA FORTE PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS NO MUNICÍPIO. AGENTES PÚBLICOS QUE FLAGARAM A VENDA DE 3 PORÇÕES DE CRACK PARA USUÁRIOS, ENTRARAM NO IMÓVEL E APREENDERAM 4 COMPRIMIDOS DE MDMA (ECSTASY), 10,4G DE CRACK E R$ 4.898,00 EM ESPÉCIE, ALÉM DE PORÇÕES FRACIONADAS EM POSSE DE USUÁRIOS QUE ESTAVAM NA RESIDÊNCIA PARA FAZER USO. USUÁRIOS QUE NEGARAM TEREM COMPRADO A DROGA COM A RÉ, PORÉM NÃO SOUBERAM INDICAR COM CLAREZA ONDE A DROGA FOI ADQUIRIDA. USUÁRIO QUE, DURANTE A FASE POLICIAL, CONFESSOU QUE A DROGA FOI FORNECIDA PELA APELANTE A TÍTULO GRATUITO. SEGUNDO USUÁRIO QUE CONFESSOU QUE A RÉ PENHORAVA BENS DE COMPRADORES, A FIM DE GARANTIR A VENDA DE DROGAS. COMÉRCIO ESPÚRIO IDENTIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

(5) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 (POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL) OU, ALTERNATIVAMENTE, PARA O ART. 33, § 3º (POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO COMPARTILHADO), AMBOS DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIA DE ENTORPECENTES QUE POR SI SÓ NÃO AUTORIZA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS QUANDO O EXAME DOS ELEMENTOS CONTIDOS DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO DA DROGA AO COMÉRCIO. CRIME DE TRÁFICO QUE É COMPOSTO POR 18 (DEZOITO) NÚCLEOS, SENDO QUE APENAS A EXECUÇÃO DE UM DOS NÚCLEOS É SUFICIENTE PARA CONFIGURAR O TIPO PENAL. RÉ QUE GUARDAVA, EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO, ECSTASY E CRACK PARA FINS COMERCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (e-STJ, fl. 27)

Neste habeas corpus, a defesa alega, em suma, a ilicitude das provas decorrentes da vigilância e do monitoramento clandestinos realizados sem autorização judicial, bem como da busca e apreensão domiciliar delas diretamente derivada.

Afirma que vigilância realizada não foi episódica, mas se estendeu por treze dias, quando, ao final desse período, os agentes realizaram as abordagens de indivíduos que saíram da residência e, na sequência, ingressaram no imóvel da paciente, sem qualquer mandado judicial, sob a justificativa de flagrante. Dessa forma, os policiais "adotaram uma estratégia operacional consistente em permitir a continuidade das condutas delitivas - exatamente como previsto na hipótese típica de ação controlada" (e-STJ, fl. 9), porém sem qualquer respaldo judicial.

Requer "a absolvição da paciente ante a falta de prova válida do crime, em razão da ilicitude das provas decorrentes da vigilância e do monitoramento clandestinos realizados sem autorização judicial, bem como da busca e apreensão domiciliar delas diretamente derivada." (e-STJ, fl. 12).

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 239), o Ministério Público Federal opinou não conhecimento da impetração (e-STJ, fls. 304-308).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem refutou a tese de ilicitude das provas decorrentes da vigilância e do monitoramento clandestinos realizados sem autorização judicial nos seguintes termos:

"Em homenagem aos princípios da economia e celeridade processual, bem como a fim de prestigiar o trabalho do juízo sentenciante, colaciono dos autos a transcrição dos depoimentos prestados pelos agentes públicos, uma vez que fidedignos com os arquivos audiovisuais, com a adição dos grifos necessários para melhor elucidação da demanda.

'(...)

No que diz respeito à dinâmica dos fatos, tem-se o relato do policial militar Militar Vinicius Muniz Moraes prestado em juízo (ev. 77 do minuto 00'00" até 07'42"):

[...] Promotora de Justiça: Policial, o senhor participou de alguma diligência que culminou na prisão da Rosana Maria Batista no dia 4 de maio de 2024 pelo crime de tráfico de drogas? Vinícius Muniz Moraes: Sim. Promotora de Justiça: O que o senhor sabe a respeito desses fatos? Vinícius Muniz Moraes: A Rosana já era... já é bem conhecida ali no meio policial pelo envolvimento dela com drogas, inclusive já tendo sido presa em outras ocasiões ali pelo mesmo crime. Eu não me recordo com exatidão as datas, mas nesse ano de 2024 várias denúncias vinham do bairro Canoas, na Travessa Corupá, numeral 37. No local, a vizinhança e os colaboradores informaram que havia muita movimentação típica do tráfico de drogas. Após algumas diligências, foi confirmado que quem estaria residindo no local seria a Rosana. Pelo pessoal que frequentava lá, a gente acreditava que seria a venda de crack. Fizemos uma vigilância no local. Foi visualizado quando dois masculinos entraram na residência e saíram sentido ao centro da cidade de Rio do Sul. Eles estavam em uma motocicleta. Foram abordados e na ocasião foi feito um termo circunstanciado onde foi encontrado uma certa porção de crack. Pouco tempo depois, novamente, outros dois masculinos entraram no local e saíram em direção ao interior do bairro Canoas. Eles foram abordados pela guarnição do PPT e foi encontrado com um deles uma pequena porção de crack. Diante da situação de flagrância, fomos até a residência. Chegando na residência, estava a Rosana tomando banho. Havia mais alguns masculinos no local, que estavam ali para fazer uso de entorpecentes. Começamos as buscas. No quarto da Rosana foi encontrada uma expressiva quantidade de dinheiro, aproximadamente 4.900 reais. No banheiro, foi encontrado ali, que ela levou junto com ela quando foi tomar banho, cerca de 10 gramas de crack. Ela relatou que estava grávida. Foi feita a condução dela, juntamente com os usuários, até a delegacia para a lavratura do flagrante. Promotora de Justiça: O senhor entrou na residência da Rosana, o senhor localizou essa droga ou foi algum colega seu? Vinícius Muniz Moraes: Quem localizou a droga foi o Sargento Arthur, que estava no momento. Promotora de Justiça: Mas o senhor chegou a entrar na casa também? Vinícius Muniz Moraes: Entrei na residência. Promotora de Justiça: Além da droga e do dinheiro, foi apreendido mais alguma coisa naquele momento? O senhor se recorda? Telefone celular, alguma coisa assim? Vinícius Muniz Moraes: Sei que foram apreendidos alguns telefones celulares no local. Não me recordo do restante do que foi apreendido. O que eu me recordo basicamente é o dinheiro e a droga. Promotora de Justiça: O senhor disse que tinha outras pessoas na casa, além da Rosana, né? Os policiais chegaram a fazer algum monitoramento prévio para saber quem de fato residia no local? Ou se essas pessoas estavam ali só de passagem para utilizar droga, alguma coisa assim? Vinícius Muniz Moraes: Quem residia, quem alugou a residência, foi a Rosana. Mas a casa era frequentemente visitada pelo pessoal. O pessoal vinha, comprava e já fazia uso no local mesmo. Até na ocasião, um deles, acredito que estava ali, um deles ou mais deles estavam em posse de pequenas pedras de crack. No momento que entramos, ela estava no banheiro. Ela levou a quantidade maior junto com ela, para que os usuários não usassem a droga que seria de propriedade dela destinada para a venda. [...]

De pronto, anoto que os depoimentos dos agentes públicos foram uníssonos, de modo que merecem especial relevância no caso concreto, sobretudo porque amparados por todo o contexto fático-probatório. Nesta senda, inexiste nos autos qualquer prova ou indício que ponha em xeque a palavra dos agentes públicos que, como é cediço, é revestida de fé pública quando no desempenho de suas funções.

[...]

No que tange a arguição de necessidade de autorização judicial para campana, ressalto que a ação controlada trata-se de procedimento comumente utilizado na Lei de Drogas e de Organizações Criminosas e assemelha-se à autorização legal para que uma eventual prisão flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, diverso daquele em que o agente está em uma situação de flagrância.

Entretanto, na hipótese em análise não restou caracterizada a ação controlada, nos moldes legalmente previstos, tanto no art. 53 da Lei n. 11.343/2006 quanto no art. 8º da Lei n. 12.850/2013, mas sim uma pura investigação prévia com o desiderato de angariar elementos de prova para consubstanciar a existência de narcotraficância, sem qualquer intuito de protrair o flagrante para identificar outros possíveis envolvidos.

Isso porque, a ação policial teve como finalidade obter informações mais concretas acerca da conduta da acusada, sem pretensão de identificar outros suspeitos efetivamente, o que não configuraria ação controlada. Tanto é, que ao realizar a campana, nada menos do que 4 (quatro) usuários foram abordados ao chegarem e saírem rapidamente da residência da acusada." (e-STJ, fls. -20

Com efeito, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, a hipótese não configura ação controlada, mas observação e monitoramento da movimentação do suspeito, para permitir a constatação, com a devida segurança, da efetiva prática do crime de tráfico.

Ao contrário do que consignou a Defesa, inexistia ação controlada, e, sim, mera colheita inicial de provas do crime investigado. Como é cediço, a ação investigativa da polícia judiciária é obrigatória e decorre de mandamento constitucional (art. 144 da Constituição da república). Portanto, não há obrigatoriedade de prévia autorização judicial para que a polícia investigue a ocorrência de condutas supostamente delitivas.

No mesmo sentido, os julgados que respaldam esse entendimento:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL TEMPESTIVO. EFEITOS MODIFICATIVOS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDEVIDA AÇÃO CONTROLADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que não conheceu de agravo regimental por intempestividade.

2. O embargante alega contradição no julgado, afirmando que o agravo regimental foi protocolado tempestivamente.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental foi interposto tempestivamente, de modo a afastar a contradição apontada no acórdão embargado.

4. Se tempestivo; saber se ocorreu indevida ação controlada; se é possível a absolvição do delito de associação para o tráfico e se é possível a fixação de regime de pena mais gravoso.

III. Razões de decidir

5. O acórdão embargado apresenta vício de contradição ao considerar intempestivo o agravo regimental, que foi protocolado dentro do prazo legal. Analisa-se, por consequência, o seu conteúdo.

6. "Inexiste obrigatoriedade de prévia autorização judicial para que a polícia investigue a ocorrência de condutas supostamente delitivas. Ademais, a análise quanto à eventual configuração de indevida ação controlada, a fim de modificar o entendimento da Corte de origem, demandaria revolvimento de material fático- probatório dos autos, descabido na sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ" (AgRg no AREsp n. 2.269.780/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023).

7. Restando configuradas a estabilidade e a permanência características do tipo delitivo de associação para o tráfico, não é possível a esta Corte revolver fatos e provas dos autos para entender de modo contrário, também sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

8. Configuradas a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais negativas é possível a fixação de regime de pena mais gravoso.

IV. Dispositivo e tese

9. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer e negar provimento ao agravo regimental.

Teses de julgamento: 1. "O agravo regimental interposto tempestivamente deve ser conhecido, afastando-se a contradição apontada no acórdão embargado". 2. Inexiste obrigatoriedade de prévia autorização judicial para que a polícia investigue a ocorrência de condutas supostamente delitivas. Ademais, a análise quanto à eventual configuração de indevida ação controlada, a fim de modificar o entendimento da Corte de origem, demandaria revolvimento de material fático- probatório dos autos, descabido na sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ". 3. Restando configuradas a estabilidade e a permanência características do tipo delitivo de associação para o tráfico, não é possível a esta Corte revolver fatos e provas dos autos para entender de modo contrário, também sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. Configuradas a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais negativas é possível a fixação de regime de pena mais gravoso.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.681.389/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. AÇÃO CONTROLADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MERA COLHEITA INICIAL DE PROVAS DO CRIME INVESTIGADO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO PENAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há se falar em nulidade pela configuração de ação controlada pela polícia, sem prévia autorização judicial, pois as instâncias anteriores ressaltaram que a hipótese em apreciação reflete mera observação e monitoramento da movimentação do suspeito, para permitir a constatação, com a devida segurança, da efetiva prática do crime de tráfico.

2. Inexiste obrigatoriedade de prévia autorização judicial para que a polícia investigue a ocorrência de condutas supostamente delitivas. Ademais, a análise quanto à eventual configuração de indevida ação controlada, a fim de modificar o entendimento da Corte de origem, demandaria revolvimento de material fático probatório dos autos, descabido na sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico, a alteração do julgado, no sentido de desclassificar a conduta, tal como pleiteado pela Defesa, demandaria necessariamente nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte.

4. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica - como efetivamente ocorreu, no presente caso, ao que se colhe do acórdão.

Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição.

5. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

6. Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes e da reincidência do réu. Precedentes.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.622/SP, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Arguição de nulidade. Alegação de ocorrência de ação controlada. Inexistência de autorização judicial. Tese defensiva rechaçada. Segundo o quadro fático-probatório dos autos, as instâncias ordinárias afirmaram não se tratar de ação controlada; mas, sim, de observação/monitoramento discreto e à distância da movimentação de suspeito. O prolongamento no tempo da campana se deu unicamente, a fim de que os policiais constatassem, com a devida segurança, a efetiva ocorrência do tráfico de entorpecentes. Tal proceder mostra-se lídimo e consentâneo com o Estado Democrático de Direito, uma vez que os agentes públicos, imbuídos de prudência necessária, não invadiram a esfera de privacidade do paciente sem que a mera suspeita se tornasse densa o suficiente. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão defensiva, segundo as alegações vertidas na impetração, requer aprofundamento cognitivo no acervo fático-probatório, situação vedada no âmbito do remédio heroico.

[...]

Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 674.031/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS