0199618-29.2024.3.00.0000

HC 918921/RJ (2024/0199618-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:M M CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de M. M. C. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (0000393-97.2023.8.19.0038).

Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao delito do art. 213, caput, do Código Penal, sendo a representação recebida (e-STJ fls. 104/106), oportunidade em que o Juízo processante julgou procedente a representação, sendo-lhe aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo de 6 meses e prestação de serviços à comunidade (e-STJ fls. 93/96).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal local negado provimento ao reclamo. Segue a ementa do julgado (e-STJ fls. 110/131):

Apelação Criminal. ECA. Adolescente infrator. Sentença de procedência da Representação, pela prática de ato infracional análogo ao delito do art. 213 do Código Penal, aplicada medida socioeducativa de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade. Impossibilidade do recebimento do recurso no efeito suspensivo que retardaria o início do cumprimento da medida socioeducativa que acarretaria a perda de sua eficácia. Adolescente devidamente intimado não compareceu para audiência de continuação. Correto o indeferimento do pedido de renovação da audiência. Preliminares rejeitadas. Materialidade e autoria comprovadas. Elementares do crime comprovadas pelas declarações da vítima, quanto ao dissenso sincero e positivo. Comprovada a lesão ao bem jurídico tutelado: a liberdade sexual da vítima. Ato sexual foi inicialmente consentido, posteriormente não consentido, quando a vítima manifestou o dissenso. Liberdade sexual é absoluta, não se admite a sua supressão em nenhuma hipótese. A palavra da vítima, nos crimes contra a dignidade sexual que, em regra, ocorrem à sorrelfa, assume relevância especial. Medidas socioeducativas não impugnadas, adequadas e proporcionais. Prequestionamento que se rejeita. Desprovimento do recurso.

No presente writ (e-STJ fls. 3/13), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal. Argumenta que o paciente apresentou seus argumentos antes da oitiva das testemunhas, não podendo com isso exercer regularmente seu direito à ampla defesa. Afirma que : "No dia 13/07/2023, houve uma audiência na qual foi feito o interrogatório do adolescente (conforme anexo, extraído de fl. 124). Em seguida, designou-se o dia 09/08/2023 para audiência do NUDECA, a fim de realizar a oitiva da vítima. O representado não esteve presente na última audiência, conforme consta da assentada em anexo, extraída de fl. 155. Por esse motivo, a Defesa Técnica apresentou petição à fl. 162 (em anexo), requerendo a designação de nova data de Audiência para que o representado fosse interrogado ao final da instrução, exercendo seu direito à autodefesa" (e-STJ fl. 7). Assim, não sendo observado o dispositivo previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser reconhecida a nulidade do feito.

Subsidiariamente, pugna pela extinção da medida socioeducativa, uma vez que se verifica o transcorrer de 1 ano e sete meses desde a prática do suposto ato infracional, o que vulnera o princípio da imediatidade na aplicação e execução da medida socioeducativa e a consequente perda do objeto socioeducativo. Diante do exposto, verifica-se que a medida socioeducativa perdeu sua natureza e objetivo, diante do largo lapso de tempo decorrido. Ademais, tal medida apenas cumpre o seu caráter pedagógico se aplicada ao tempo do cometimento do ato infracional, ou muito próximo dele (e-STJ fl. 17).

Dessa forma, requereu, na liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade do procedimento pela inobservância do procedimento previsto no art. 400 do CPP no que diz respeito ao momento de oitiva do adolescente; subsidiariamente, seja julgada extinta a medida socioeducativa, em observância ao princípio da atualidade.

Liminar indeferida (e-STJ fls. 134-136).

Em parecer (e-STJ fls. 147-153), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas do corpus ou em caso de conhecimento pela denegação da ordem, conforme parecer assim ementado:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA (ART. 400 CPP). PACIENTE, DEVIDAMENTE INTIMADO, NÃO COMPARECEU EM AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTADO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE DO STJ. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS OU, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. (e-STJ fls. 147-153)

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

A alegação de nulidade processual por inobservância do art. 400 do CPP demanda análise detalhada.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático no HC 127.900/AM, estabeleceu que o procedimento do art. 400 do CPP deve ser aplicado a todos os procedimentos penais regidos por leis especiais, por se tratar de norma mais benéfica ao acusado. Esse entendimento foi posteriormente estendido aos procedimentos de apuração de ato infracional, conforme decidido no HC 212.693, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski.

Recentemente, esta Corte Superior uniformizou sua jurisprudência sobre o tema no âmbito infracional ao julgar o HC 769197, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, estabelecendo que "também no procedimento de apuração de atos infracionais deve ser consagrada essa diretriz [do art. 400 do CPP], que melhor se coaduna com um devido processo justo, a fim de oportunizar ao adolescente o direito de ser ouvido pelo Juiz no último ato de instrução."

Diante desse contexto, de fato, o acórdão recorrido decidiu em consonância com a orientação firmada por esta Corte Superior, no sentido de que "não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes" (AgRg no RHC 157.565/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 25/2/2022).

E assim, em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, exige-se para o reconhecimento da nulidade:

que a defesa aponte o prejuízo em momento processual oportuno, ou seja, quando identificável o dano por mero raciocínio jurídico;

que se indique a efetiva demonstração de prejuízo concreto à defesa decorrente da inversão da ordem do interrogatório.

No caso em análise, observa-se que:

a) o adolescente foi devidamente intimado para a audiência de continuação em que se procedeu à oitiva da vítima e não compareceu;

b) a defesa técnica concordou expressamente com a realização da audiência sem a presença do representado;

c) o paciente já havia sido ouvido em seu interrogatório inicial, tendo oportunidade de apresentar sua versão dos fatos;

d) a defesa não demonstrou qual seria o prejuízo concreto decorrente da não realização de novo interrogatório ao final da instrução.

O precedente invocado (HC 769197/STJ) estabelece expressamente que "o profissional que assiste o adolescente é quem possui melhores condições para identificar o dano causado pela falta de oitiva do representado. Se o defensor não divisou a possibilidade de o jovem, com suas palavras, interferir no resultado do processo, a nulidade não pode ser presumida por esta Corte".

Ademais, diferentemente do precedente citado, onde "o próprio Juiz adotou o rito do art. 400 do CPP e deveria, portanto, ouvir o adolescente ao final da assentada", no presente caso o magistrado indeferiu fundamentadamente o pedido de renovação da audiência, destacando a ausência de prejuízo e a necessidade de evitar a revitimização da adolescente vítima.

Quanto ao pedido subsidiário de extinção da medida socioeducativa com fundamento no princípio da atualidade, verifica-se que tal matéria não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Embora se trate de questão relevante, seu conhecimento original por esta Corte Superior implicaria indevida supressão de instância, conforme pacífica jurisprudência.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

[...]

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal.

7. Considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre os temas aventados na presente impetração, eis que sequer foram arguidos na origem, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 882.073/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 6/12/2024.)

Por essas razões, não há como acolher a pretensão do paciente, seja quanto à nulidade processual por violação ao art. 400 do CPP, seja quanto à extinção da medida socioeducativa com base no princípio da atualidade.

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.