SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), LUIS FERNANDO DA SILVA BENATO (IMPETRANTE)
Advogados
VANIA COLANZI DE CARVALHO (OAB 415923/SP), LUÍS FERNANDO DA SILVA BENATO (OAB 507184/SP)
HC 920886/SP (2024/0210318-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:LUIS FERNANDO DA SILVA BENATOADVOGADOS:VANIA COLANZI DE CARVALHO - SP415923LUÍS FERNANDO DA SILVA BENATO - SP507184IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de R. G., em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2347680-68.2023.8.26.000).
Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática dos crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B do Código Penal).
Neste habeas corpus, alega o impetrante que: a) ausência de contemporaneidade dos fatos; b) ilegalidade do cumprimento do mandado de prisão, realizado às 5h50m; c) possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão.
Pleiteia, pois, a revogação da custódia cautelar imposta ao paciente.
É o relatório.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Primeiramente, não vislumbro ilegalidade no cumprimento do mandado de prisão, uma vez que atende exatamente ao fixado na , sendo que qualquer alegação acerca do efetivo nascer do sol demandaria produção de provas, incabível neste writ.
Intimação - HABEAS CORPUS29/11/2024, 00:00
(abre em nova aba)
Lei 13.869/2019
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE NESTA CORTE SUPERIOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta.
2. Na hipótese, as supostas nulidades por ausência de intimação da defesa na oitiva da vítima em carta precatória e por descumprimento do artigo 217, parágrafo único, do Código de Processo Penal não foram efetivamente debatidas pela Corte local, especialmente porque não constaram das razões de apelação do paciente, tampouco dos embargos de declaração. Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.
3. O momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Somado a isso, embora ao acusado no processo penal assista o direito à produção de prova, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.
4. Nessa linha de intelecção, não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento da oitiva de testemunhas arroladas a destempo pela defesa (após o início da instrução criminal), ocorrendo-se a preclusão consumativa. Ademais, o indeferimento da oitiva de novas testemunhas defensivas não ocasiona cerceamento de defesa, sobretudo quando a defesa não justificou a imprescindibilidade de seus depoimentos, assim como na hipótese dos autos.
5. Nesse viés, fica claro que reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, mormente encontrando-se extemporâneo o pleito (AgRg no HC n. 752.066/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).
6. A tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória. Assim, para acolher a tese de que a palavra das vítimas encontra-se em dissonância com os demais elementos constantes dos autos, nos moldes pretendidos pela defesa, ou que o Juízo sentenciante teria descontextualizado o laudo pericial referente ao computador do paciente, seria necessária incursão na seara probatória, o que é sabidamente inadmissível no âmbito do habeas corpus.
7. Ressalta-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos, como ocorreu na hipótese dos autos.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 875.749/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifou-se. )
Por outro lado, o horário de cumprimento do mandado figura-se regular em face da jurisprudência desta Corte:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. BUSCA VÁLIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O termo "dia", presente no art. 5º, XI, da Constituição da República, nunca foi objeto de consenso na doutrina. HÁ quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6 e 18 h) e há também quem trabalhe com um critério misto (entre 6 e 18 h, desde que haja luminosidade). Atualmente, a Lei n. 13.869/2019 (Abuso de Autoridade) estipula a possibilidade de cumprimento dos mandados judiciais durante o período entre as 5h e 21h.
2. Na hipótese, não se verifica a ilicitude da prova recolhida no domicílio do acusado, pois o registro da ocorrência policial indica o cumprimento do mandado de busca às 18:20 h, e, como posto no acórdão impugnado, "o horário constante no Boletim de Ocorrência trata-se de período aproximado, como sabemos, na prática a confecção deste documento ocorre à posteriori dos fatos." Ademais, o Tribunal de origem ressaltou a existência de justa causa para adoção da busca domiciliar e a legitimidade
de atuação dos policiais militares, o que dispensaria a apresentação do mandado, uma vez que o réu era acompanhado há semanas, tendo sido constatado frequente entrada e saída de pessoas em sua residência, em movimentação típica de traficância, o que justificou a representação policial pela medida cautelar.
3. Recurso desprovido.
(AgRg no RHC n. 166.418/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)
No caso dos autos, o Juízo de Primeiro Grau decretou a prisão preventiva do paciente pelos seguintes fundamentos:
"No presente caso, em juízo de cognição sumária, os elementos informativos presentes nos autos permitem concluir pela existência de prova da materialidade e indícios suficientes da autoria dos investigados com relação aos delitos em apuração – tipificados no artigo 217-A do Código Penal; artigos 243, 241-A e 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente; artigo 33, § 2º, c. c. artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006; artigo 230, caput, do Código Penal; e artigo 228, caput, do Código Penal – conforme apontam, sobretudo, os relatórios de investigação (fls. 43/45, 487/512 e 763/769), as capturas de tela anexadas aos autos, o relatório de escuta especializada da adolescente N. V. S. L. (fls. 276) e as declarações da investigada Letícia Regina Cardoso de Santana (fl. 277).
(...)
In casu, a medida é legítima, nos termos do art. 313, I, do CPP, uma vez que aos delitos, em tese cometidos, são cominadas penas privativas de liberdade máximas superiores a 4 (quatro) anos.
Ainda nesse contexto, nota-se que a prisão preventiva, efetivamente, se faz imprescindível, uma vez que o estado de liberdade dos investigados representa risco à manutenção da ordem pública, e em especial à integridade física e psicológica de adolescentes do sexo feminino.
Isso porque, conforme destacado pelo Ministério Público, os principais crimes que norteiam toda a suposta empreitada criminosa são o de estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal) e o de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou vulnerável (artigo 218-B do Código Penal), os quais são crimes hediondos (artigo 1º, VI e VIII, da Lei 8.072/1990).
Lado outro, o contexto apresentado leva à conclusão de que não se tratam somente de supostos delitos graves em abstrato, havendo elementos a indicar que os averiguados Kleber Domingues Cruz, Laércio Bortotti, R. G. e Antonio Carlos de Moraes teriam um esquema organizado de prostituição infantil e estupro de vulnerável – delitos estes que vinham, em tese, sendo praticados reiteradamente – bem como que a investigada Letícia Regina Cardoso de Santana admitiu o suposto cometimento do delito de estupro de vulnerável.
Portanto, verifica-se que existem situações concretas que circunscrevem o caso e que indicam gravidade da situação e a consequente necessidade de acautelamento da ordem pública por meio da prisão preventiva, uma vez que, em liberdade, há o risco concreto de que os representados possam reiterar na prática delitiva.
1.3) Além disso, nota-se que diante das peculiaridades do caso, nenhuma outra medida cautelar seria suficiente às necessidades da situação ou para cessar o risco de reiteração delitiva.
.4) Nesse sentido, a conclusão não pode ser outra senão a de que a prisão preventiva é medida indispensável à garantia da ordem pública, e, ainda, qualquer outra cautelar seria insuficiente à satisfação dos requisitos de necessidade e adequação, previstos no art. 282, do CPP, quando cotejada com o caso em análise". (e-STJ, fls. 10-11)
De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Observa-se que a decisão que decretou a prisão preventiva está respaldada em argumentação em concreto, apontando elementos de materialidade e autoria, bem como a gravidade exacerbada do delito praticado e necessidade da custódia cautelar.
In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois o paciente integraria um esquema de favorecimento a prostituição e estupro de vulnerável, que já ocorria há muito tempo. Ainda, a periculosidade social do paciente está evidenciada no modus operandi do ato criminoso.
O acórdão impugnado reconheceu a fundamentação da decisão que decretou a preventiva:
"Aliás, a r. decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, bem como a que a manteve (fls. 1089/1094 e 1169/1170, respectivamente, dos autos de origem - nº 1501199-04.2023.8.26.0187) o fizeram com suficiente fundamentação, considerando a gravidade concreta dos fatos, denotando, assim, alicerce apto a recomendar, ao menos por ora, a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, tal como previsto no artigo 312 do Código de Ritos." (e-STJ, fl. 21)
A alegada ausência de contemporaneidade não se sustenta, visto que os requisitos para decretação da prisão preventiva encontravam-se presentes no momento da decisão que a decretou, não sendo afastados pelo decurso do tempo. Não bastasse, consta dos autos que uma das vítimas informou estar recebendo ameaças:
"Por fim, consta dos autos (fl. 482) que o investigador Paulo Cesar de Souza conversou recentemente com a genitora da adolescente L. R. C., tendo ela informado que a filha tem recebido ameaças em razão de ter sido o pivô da investigação que está em andamento. O investigador orientou a genitora a procurar a Delegacia de Polícia para registrar os fatos e ela disse que conversaria com a filha para saber mais detalhes." (e-STJ, fl. 9)
A jurisprudência desta Corte é nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONSTATADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
2. No caso, o agravante, professor, que teria abusado sexualmente da vítima, sua filha de apenas 10 anos de idade quando se iniciaram os fatos (2014), pois, aproveitando-se dos momentos em que a mãe não se encontrava em casa, a levava para o quarto dele, tirava a sua roupa, apalpava-lhe o corpo e fazia sexo oral nela, assim como fazia com que ela realizasse sexo oral nele, além de se masturbar na sua frente.
3. Não bastasse, há notícias de que é contumaz na prática de condutas sexualmente inapropriadas também com suas duas outras filhas, ambas maiores de idade, e que teria se furtado da prisão, decretada em 23/07/2023, até 06/05/2024.
4. A despeito de os fatos terem ocorrido entre os anos de 2014 e 2020, o relatório conclusivo do inquérito policial apenas se deu em junho/2023, ocasião em que ficou demonstrado o risco à ordem pública e o perigo na liberdade do paciente. Assim, o lapso temporal entre a data do fato e a decisão pela prisão preventiva é irrelevante diante das particularidades do caso e do perigo no estado de liberdade do réu.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no HC n. 891.381/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 4/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DA VÍTIMA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pela instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agravante, evidenciadas pelas circunstâncias do delito, no qual o réu, aproveitando-se dos momentos em que a vítima passava férias em sua casa, constrangeu a própria filha, que contava com 12 anos de idade à época dos fatos, à prática reiterada de conjunção carnal. Consta, ainda, que o agravante entregava à ofendida remédios contraceptivos, popularmente conhecidos como "pílula do dia seguinte" após os abusos, e a teria orientado a mentir acerca dos fatos em razão de suposta gravidez. Tais elementos, somados à notícia de que o agente teria praticado o delito repetidas vezes entre julho de 2023 e janeiro de 2024, recomendam a necessidade de manutenção da custódia antecipada a fim de se preservar a integridade física e psíquica da vítima.
3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do réu, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
5. As alegações de ausência de contemporaneidade da prisão e suposta fragilidade probatória quanto ao delito imputado ao agravante não foram debatidas no acórdão prolatado na origem, estando este Tribunal Superior impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 916.310/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)
É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a gravidade em concreto indica a insuficiência das cautelares diversas da prisão. A propósito, cito o seguinte julgado:
"HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO. MAIOR GRAVIDADE EM CONCRETO. OUTRO PROCESSO EM ANDAMENTO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRESENÇA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. Nessa linha, "a alegação de ausência de indícios de autoria não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes" (HC n. 475.581/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe de 17/12/2018)
2. Na espécie, a custódia cautelar do paciente está fundamentada, em primeiro lugar, na real gravidade da conduta imputada a ele, qual seja, a apreensão de 70,95g (setenta gramas e noventa e cinco centigramas) de cocaína, 39,71g (trinta e nove gramas e setenta e um centigramas) de crack e 143,7g (cento e quarenta e três gramas e sete decigramas) de maconha, motivação capaz de justificar a imposição do cárcere.
3. Soma-se a isso o fato de ter sido consignado no decreto prisional que o acusado foi recentemente preso preventivamente em outro processo, e que, "nos referidos autos, houve a concessão da liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 do Código de Processo Penal)".
4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes.
5. Nesse contexto, mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedente.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesse ponto, ordem denegada."
(HC 547.861/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020);
Assim, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do paciente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017.
