0210861-33.2025.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

1. As decisões denegatórias de mandado de segurança, quando proferidas em instância originária pelos Tribunais Superiores, admitem, exclusivamente, impugnação por intermédio de recurso ordinário (art. 102, II, “a”, da CRFB/88), que ativará a inafastável competência recursal ordinária desta Corte Constitucional.

2. A interposição de recurso extraordinário em face de decisão denegatória de mandado de segurança originário configura flagrante erro grosseiro na escolha do instrumento (Súmula STF 272), tornando incabível aplicar o princípio da fungibilidade para recebê-lo como recurso ordinário em mandado de segurança. Precedentes desta Corte: ARE 1.047.026 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.09.2017; RMS 21.336 AgR, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 30.06.1995, e RMS 21.498, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 02.10.1992.

3. In casu, tratando-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior Eleitoral que denegou a segurança pleiteada, o não conhecimento do recurso é medida que se impõe, mercê de seu flagrante descabimento.

4. Agravo interno DESPROVIDO por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 2 (dois) salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º).

(RMS n. 35.628-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe de 29/11/2018.)

A propósito, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que o art. 102, II, a, da CF deve ser interpretado amplamente, de modo a abranger, também, as hipóteses em que não conhecidas as referidas ações constitucionais.

Ilustrativamente:

Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Pressuposto de interposição de recurso ordinário preenchido. Existência de decisão denegatória. Precedentes. [...] Agravo regimental não provido.

1. Pressuposto de interposição de recurso ordinário em mandado de segurança devidamente preenchido. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Constitui decisão denegatória, para efeito de interposição de recurso ordinário, tanto a decisão em que se conhece do mandamus e se denega a segurança no mérito, quanto a decisão em que não se conhece dele, sem adentrar no mérito da controvérsia. Precedentes da Corte.

[...]

3. Agravo regimental não provido.

(RMS n. 34.075-AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, DJe de 2/12/2016.)

"HABEAS-CORPUS": CASO EXCEPCIONAL DE CABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DE "HABEAS CORPUS".

1. PARA O CABIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 102, II, "A"), DE REGRA, A DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DE "HABEAS-CORPUS" EQUIPARA-SE A QUE O DENEGA. [...]

(RE n. 168.224, relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 16/11/1993, DJ de 6/5/1994.)

3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Vice-Presidente

LUIS FELIPE SALOMÃO

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECORRIDO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (RECORRIDO), 1. D C DE A (RECORRENTE)

Advogado

DANIEL MARIANO DOS SANTOS (OAB 437315/SP)

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (EMBARGADO), 1. D C DE A (EMBARGANTE)

Advogado

DANIEL MARIANO DOS SANTOS (OAB 437315/SP)

Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, que “a ofendida, junto com sua amiga, omitiu intencionalmente as idades para serem tratadas como bem queriam, induzindo e mantendo o paciente a erro, assim, ao se negarem a dizer a idade intencionalmente atraíram a aplicação do art.20, do CP” (e-STJ, fl. 10), de modo que deve haver a desclassificação para o crime do art. 215-A do Código Penal.

Aduz que “além da ausência de materialidade, não há de se falar em autoria, considerando que não há evidências solidas que corroboram as declarações da ofendida” (e-STJ, fl. 14).

No que tange ao crime do art. 243, do ECA, aponta que “não houve dolo de praticar a conduta descrita, vez que o paciente sequer sabia que a ofendida era pessoa menor de idade” (e-STJ, fl. 15).

Alega que a “confissão exculpante do paciente foi utilizada para fundar a sentença, desta forma deve ser utilizada como circunstância atenuante” (e-STJ, fl. 23).

Requer, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente, desclassificar a conduta para o crime do art. 215-A do Código Penal, ou subsidiariamente, aplicar a atenuante da confissão espontânea, o reduzir da tentativa e estabelecer regime mais brando.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O capítulo da aplicação da atenuante da confissão espontânea não foi apreciado pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual inviável sua apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

Passo à análise dos capítulos absolutórios e declassificatório.

Assim consignou o acórdão impugnado:

“A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 6/19, boletim de ocorrência de fls. 23/25, laudo pericial de fls. 58/60, relatório final de fls. 63/64, estudo psicossocial de fls. 303/305 e prova produzida em contraditório, praticou-se atos libidinosos diversos da conjunção carnal, bem como forneceu bebida alcoólica a menores de catorze anos.

A autoria é atribuível ao apelante.

[...]

Em fase judicial, a vítima B., em depoimento especial, declarou que o apelante passou de carro e chamou sua amiga A., pedindo seu número de telefone. Ele deu um copo para sua amiga beber e convidou-as para entrarem no carro, a fim de darem uma volta. Ele chamou-as para irem até a cidade de Bauru. Elas não queriam. Jogaram toda a bebida que o recorrente deu para elas pela janela do carro. Ele disse para irem para o motel, mas elas não queriam. Contudo, ele foi mesmo assim. Como a declarante precisava usar o banheiro, aproveitou-se do ingresso no motel para isso. Nesse momento, o recorrente trancou a porta, despiu-se na sua frente e tentou tirar os seus shorts, mas não deixou. Não conhecia D anteriormente, conhecendo-o naquela ocasião na Praça Tiradentes. Era em torno de 21h, quando D apareceu, pedindo pelo número da A., e, após passarem o telefone, este permaneceu junto com elas na praça. Não se recorda qual a bebida que o apelante comprou para elas. Não bebeu. Foram no carro dele, comprar bebidas, numa adega próxima. Em seguida, ele falou que iria para a cidade de Bauru para comprar maconha, D já havia consumido o entorpecente na presença delas. Passaram por outra adega, pois D queria comprar mais bebida e depois foram para Bauru. Quando chegaram à cidade de Bauru, foram para um motel, mas elas não queriam. Contudo, aproveitou para usar o banheiro. Inicialmente, D ficou com sua amiga no carro enquanto a declarante ia fazer suas necessidades. Contudo, quando ela entrou no banheiro, ele foi atrás e trancou a porta. Nessa ocasião, ele tocou em sua genitália. Queria colocar “o negócio dele aqui (apontando para sua vagina), mas não deixou. Ele estava sem roupa e ela estava vestida. D chegou a abaixar as calças dela, mas não conseguiu retirar completamente. Passou a mão em sua vagina. Introduziu o dedo, pediu para ele parar, ele ejaculou em suas nádegas. Em seguida, sua amiga começou a bater na porta e a declarante conseguiu sair. O recorrente não chegou a segurá-la. Após isso, ela e sua amiga pediram para ir embora e eles foram. Passaram em uma praça na cidade de Bauru, onde o recorrente fumou maconha. Ele chegou a oferecer para as duas, mas não aceitaram. Quando estavam retornando para Agudos, já na rodovia, os policiais deram ordem de parada ao apelante que conduzia o veículo. Em seguida, os policiais as afastaram do recorrente. Fez exames na Delegacia, junto de sua genitora. Sua amiga foi embora. Não teve mais nenhum contato com o apelante. Perdeu contato com A. M. Costumavam ir com frequência na praça de Agudos. A. M. contou para ela que a polícia tinha sido avisada. No momento da intervenção policial, não sabia do que se tratava. Pensava ser algo de rotina. Teve acompanhamento psicológico após os fatos.

A vítima A., em escuta especializada, narrou que estavam em uma praça. B. tinha costume de irritar as pessoas que passavam. A declarante falava para B. parar com isso, pois temia que acontecesse alguma coisa. No dia dos fatos, D passou com o carro e voltou. Ele queria ficar com a declarante e ficou pedindo o número de seu telefone. Ela falava que não tinha. Ele chamou B. e a declarante para entrarem no carro. B. ficou insistindo e empurrando-a para que ela entrasse. Nesse momento, D deu um copo com bebida para elas, insistindo para que elas bebessem. B. virou todo o copo de uma vez só e ficou 'doidinha''. Em seguida, D comprou outro “copão” para B. e ela bebeu novamente. Após isso, o recorrente queria ir até a cidade de Bauru comprar seda para fumar. Elas não queriam, já que não queriam nem entrar no carro. Mesmo assim, ele foi com elas em seu veículo. O som do carro estava muito alto. Chegando em Bauru, o recorrente comprou mais bebidas para ele e B., em seguida, foram para o motel. A declarante, num primeiro momento, pensou que elas estivessem indo para a casa de D. Quando chegaram ao local, percebeu que se tratava de um motel, e questionou D do porquê estarem ali. Esse disse que não iriam embora. Ao entrar com o veículo no local, o apelante tentou ficar com a declarante, mas esta negava. Nesse momento, B. saiu do carro e foi até o banheiro. A. bateu a porta do carro “na cara” no réu, momento em que este percebeu que ela não queria nada com ele. D foi atrás da B. passados mais de uma hora, a declarante, preocupada, tentou chamar B., mas ela não respondia. Depois soube que D tampava sua boca para que não pudesse responder. Diante dessa situação, ligou para sua mãe. Quando saíram do motel, o recorrente parou numa praça para fumar maconha. Um viatura passou pelo local, ele disse: "Agora que não saiu daqui mesmo, pode dar BO pra mim". Nessa ocasião, elas queriam ir embora e B. pegou na genitália do recorrente e apertou insistindo para que retornassem a Agudos. Quando estavam voltando, foram parados pela Polícia, que perguntou se a declarante era A. M. Sua amiga não queria contar aos policiais que D tentou abusá-la. Porém, a declarante, num certo momento, puxou a policial e contou para ela. Na praça estavam apenas as duas antes do recorrente chegar. B. ficava chamando atenção de todos que passavam. Não conheciam o acusado. Quando ele se aproximou delas, convidou-as para “darem um rolê”, dizendo que, depois, levaria-as para suas respectivas casas em segurança. B. e D beberam uísque com energético, juntos, "dando risada". Quando saíram da tabacaria, o recorrente já estava conduzindo o veículo para algum lugar. Diziam que queriam ir embora, mas o recorrente levou-as para o motel. Estava sentada no banco da frente do passageiro a pedido de B., pois essa dizia que não queria ficar no banco traseiro com ela. D tentou passar a mão na sua perna quando chegaram ao motel. Ele dizia que eles não iriam embora, pois iriam aproveitar e conversar um pouco. Elas diziam que queriam ir embora. Não foi pedido documento quando chegaram ao motel, elas se abaixaram. D tentava beijar a declarante, mas esta sempre escusava. Num certo momento, B. ficou com vontade de ir ao banheiro. A. estava avisando sua amiga para ela não descer do carro, mas ela saiu, pois precisava fazer suas necessidades. D foi, em seguida, atrás de B. e fechou a porta. Depois de passada aproximadamente meia hora, preocupada, foi até a porta e percebeu que estava trancada. Nesse momento, ligou para sua mãe e disse tudo que estava acontecendo. Quando B. saiu do quarto, estava com o zíper aberto e falou, sorrindo, que D tentou abusar dela. A declarante avisou que ela deveria ter ficado dentro do carro. B. disse que não fizeram nada, apenas “deram uns beijos”, e D havia tentado colocar a mão em sua vagina. O recorrente disse para A. que ela deveria ter entrado no quarto também para conversarem. Em seguida, saíram do motel e D parou o veículo em outra praça para usar maconha. A declarante deixou o celular em ligação com a sua mãe desde o momento em que saíram do motel. B. sempre batia na declarante e a mordia. Ela não queria entrar no carro de D, mas B. a empurrou e deu tapas, para que entrasse. O apelante disse que tinha 19 (dezenove) anos, mas quando ele perguntou a idade delas, não responderam.

As vítimas descreveram os fatos de forma clara e coesa. Ambas narraram que o apelante lhes forneceu bebidas alcoólicas. A ofendida B. confirmou ter sofrido abusos sexuais praticados pelo recorrente. Ele teria levado- as para um motel, sem suas anuências, quando B. adentrou o local para utilizar o banheiro, ele foi atrás e trancou a porta. Nessa ocasião, ele tentou colocar o pênis em sua vagina, mas ela não deixou. Após, ele abaixou os shorts dela e introduziu o dedo em sua vagina, chegando a ejacular em suas nádegas. A ofendida A., ficou do lado de fora do quarto, bateu na porta e percebeu que estava trancada, viu quando a amiga saiu com o zíper aberto, reproduziu que B. disse que o apelante teria abusado sexualmente dela. Elas não teriam motivos para fantasiar os fatos somente para prejudicar, gratuitamente, o recorrente, não havendo indícios de que tenha sido induzida por terceiros.

[...]

Tatiane, genitora da A., disse que a sua filha teria ido tomar sorvete com a sua amiga. Quando já havia passado da hora de A. retornar, tentou ligar, mas nem ela nem B. atendiam. Enquanto estava se trocando para ir procurar pela filha, ela ligou, chorando, dizendo que estava num lugar que não sabia onde era. Avisou a mãe de B., e ambas foram até à Delegacia. Ligou novamente para sua filha, e esta disse que estava com pouca bateria. A. não sabia expressar onde estava e não tinha crédito para enviar alguma fotografia. A. ficou na ligação enquanto a declarante e os policiais tentavam descobrir onde estavam. Nesse momento, ouvia D dizendo que caso elas não calassem a boca as levaria no mato. A. tentou descrever o local onde estavam, na ligação, disse que havia um portão grande e D as mandou abaixar quando estavam entrando, A., de início achou que era a casa dele, após percebeu que não era. Sua filha estava muito desesperada na ligação, pois teria batido na porta chamando por B., mas esta não respondia. Soube pela sua filha que D ofereceu bebida e "maconha" para as duas. Sua filha experimentou um pouco, mas B. bebeu muito, que deixou A. até assustada.

Valéria, genitora da B., disse que sua filha saiu de casa sem a sua permissão. Quando já passado um tempo e sua filha não retornava, pensou que poderia ter acontecido alguma coisa. Em torno das 23h, na data dos fatos, a mãe da A. foi até sua casa e contou que sua filha e A. tinham entrado em um veículo. Foram até a Delegacia. A. não estava mais atendendo o celular. Sua filha não tinha chip em seu celular. Após algumas tentativas e junto da Polícia, conseguiram ligar para A. Os policias de Bauru conseguiram encontrar as meninas. Sua filha lhe contou que, quando saiu do banheiro, o recorrente estava nu e tentou tirar a sua roupa, mas ela cruzou as pernas. Acredita que A. aparenta ter mais idade do que realmente possui. B. lhe contou que apenas A. saiu do carro.

As genitoras confirmaram que A. entrou em contato com a mãe, informando que tinha entrado no veículo do apelante e estava em local desconhecido, sendo que A. estava desesperada, pois, B. tinha entrado no quarto com D e não respondia aos seus chamados. Acionaram a Polícia Militar, que conseguiu encontrá-las. Tatiana soube pela vítima A. que o recorrente ofereceu bebidas para elas. Valéria reproduziu a fala de sua filha B., no sentido de que ao sair do banheiro o recorrente estava nu e tentou tirar a roupa dela.

A testemunha Samuel, policial militar, depôs que as genitoras das menores compareceram até a base do município de Agudos. A mãe de A. narrou que estava em ligação com sua filha, e esta informara que estava com D num motel em Bauru, sem o consentimento delas. O motel em questão se chamava 'Kibutz'. A. disse pela ligação que B. estava no quarto com o apelante, pois tinha descido do carro para usar o banheiro. O recorrente seguiu B. e trancou a porta do quarto. Quando A. chamou pela B. e bateu na porta do quarto não obtendo reposta, ficou preocupada, devido ao tempo que estavam lá dentro, ligou para sua mãe. Perceberam pela ligação que D retornara para o veículo. Nesse momento, A. não mais falava diretamente no telefone, mas permaneceu na ligação. Notaram que eles tinham saído do motel e estavam em movimento, com o veículo próximo ao Bauru Shopping. Em dado momento, ouviram D falando que não sabia o que fazer, pois teria que passar pela Polícia Rodoviária. Diante dessas circunstâncias, com apoio da Polícia de Bauru, conseguiram abordar o recorrente um pouco depois da Base da Polícia Rodoviária. Levaram as genitoras na presença das menores, em Bauru. Soube, pelas mães das vítimas, que D teria conhecido as menores em Agudos e as levado até Bauru, por lá transitando sem o consentimento delas. Quando questionaram o recorrente, este narrou que foi para Agudos em um “rolezinho” e foi 'chamado' pelas menores. Em seguida, passou a transitar pela cidade de Agudos com elas, quando resolveu ir para Bauru. O apelante contou que comprou dois “copões” de bebida alcoólica, sendo um para ele e o outro para as menores. D disse, ainda, que, ao chegarem a Bauru, passou em frente a um motel e decidiu entrar e, nessa ocasião, realmente entrou no quarto com B., beijou-a e tentou manter relações sexuais com ela. JÁ B. narrou para sua mãe que ele tentou praticar coito anal com ela, mas, por ela não deixar, o recorrente passou a mão em seu ânus.

Não há motivos para rechaçar o depoimento. Ao contrário, destaque-se, desde já, o recorrente não demonstrou que quisesse prejudicá-lo gratuitamente. Inexiste mostras que queira mentir. Ele deseja, sim, mostrar o resultado de seu trabalho para inibir a disseminação de crimes.

[...]

Na verdade, em coerência com o que venho decidindo, entendo que, por aqui, restou comprovada a prática efetiva dos atos libidinosos diversos da conjunção carnal, infrações que não deixam vestígios e que, por isso mesmo, nem sempre podem ser apontadas por perícia, sendo irrelevante a conclusão dos laudos de fls. 58/60 e 303/305 para a comprovação do crime.

Isso porque, conforme relato da vítima B. F. M de S., após ingerir bebida alcoólica oferecida pelo réu, foi levada, contra sua vontade e na companhia da amiga também menor de idade, para um motel na cidade de Bauru. Naquele local, foi trancada em um quarto e surpreendida pelo réu, que depois de tirar sua roupa, tentou despir a adolescente, não conseguindo completamente, porém abaixou seu shorts e introduziu os dedos em sua vagina, vindo a ejacular na região de suas nádegas (registro audiovisual).

Ora, o simples fato de o réu tocar lascivamente o corpo da vítima menor de 14 anos, como os atos aqui descritos, é suficiente para a consumação do crime de estupro de vulnerável.

[...]

Portanto, pelo meu voto, fica mantida a condenação tal como lançada na sentença, inclusive no tocante à pena imposta quanto ao delito de estupro de vulnerável, observando-se que foi bem justificado o aumento da pena base, pelos motivos ali expostos, bem como a fixação de regime inicial fechado, que era mesmo o único adequado ao montante da reprimenda e às características do crime, considerado hediondo, o que impede, pelos mesmos motivos, a concessão de qualquer benefício, como a substituição da pena corporal por restritivas de direito.” (e-STJ, fls. 65-94)

O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. A Corte estadual, com fundamento nos elementos do caderno fático-probatório, entre eles os testemunhos policiais e os resultados das diligências de busca e apreensão e de interceptação telefônica, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade dos crimes de associação para o tráfico e de financiamento do tráfico. A revisão da condenação exigiria, portanto, amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.

[...]

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019).

'PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido.' (HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019)

Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se as declarações das vítimas, por meio da escuta especializada, e prova testemunhal, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria dos crimes de estupro de vulnerável e do art. 243, do ECA. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

Destaque-se que a jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Transcrevo:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS RELEVANTES À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA FALTA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em ilegalidade por alegada ofensa ao art. 619 do CPP no julgamento dos embargos de declaração, se o acórdão recorrido enfrenta todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente.

2. Uma vez que a condenação encontra-se fundamentada na prova produzida nos autos, em especial, no depoimentos da vítima, no laudo de exame de corpo delito de conjunção carnal e no depoimento de testemunhas, a pretendida revisão do julgado, para fins de absolvição, encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar reexame do material cognitivo produzido nos autos.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior, nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

4. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp 1784535/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 711 DO STF E 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. ART. 33, § 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não se verifica a decadência do direito de oferecer representação se, como na espécie, foi reconhecida a continuidade delitiva, nos termos da Súmula n. 711 do STF: "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

2. Afirmar que os delitos praticados pelo réu ocorreram antes da vigência da Lei n. 12.015/2009 e decidir de forma contrária ao externado pelo Tribunal estadual demandaria dilação probatória, o que é impossível no exame do recurso especial, tendo em vista o teor da Súmula n. 7 do STJ.

3. A Corte estadual examinou, de forma pormenorizada e em decisão com muito maior amplitude, o acervo fático-probatório carreado aos autos, havendo formado sua convicção pela procedência da pretensão punitiva estatal, diante da aptidão da denúncia e das provas acerca da autoria e da materialidade do crime previsto no art. 217-A do Código Penal.

4. Nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos.

5. Para se concluir pela absolvição do réu, pela desclassificação do delito ou pelo afastamento da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Não se verifica a nulidade por ausência de fundamentação ou por omissão do acórdão recorrido, pois, ainda que de forma sucinta, expressamente, manifestou- se sobre todas as teses defensivas postas no recurso.

7. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp 1864590/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021).

Outrossim, as instâncias ordinárias constataram que o paciente tinha ciência da idade das vítimas, motivo pelo qual não há falar em erro de tipo, conclusão esta inviável de alteração sem profundo revolvimento fático-probatório, inviável nesta estreita via,

Ademais, não é plausível a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência.

E nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Ademais, o crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima.

Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.

Deste modo, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável, no caso consistente na introdução dos dedos na vagina da vítima e ejaculação na região de suas nádegas, implica inevitavelmente em consumação do delito de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em desclassificação da conduta ou reconhecimento da tentativa.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Na hipótese, malgrado o réu seja primário, a reprimenda imposta é superior a 8 anos de reclusão, tendo, ainda, como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, portanto, o paciente faz jus ao regime fechado de cumprimento de pena quanto ao crime de estupro de vulnerável, nos termos do art. 33, § 2º, 'a', e § 3º, do Código Penal.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. EM RELAÇÃO A DUAS PACIENTES O PLEITO FOI DEFERIDO NO ARESP-2.484.484/SP. TERCEIRO PACIENTE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL PENA FIXADA ACIMA DE 8 ANOS. MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em relação aos pedidos de absolvição por ausência de provas, verifica-se nos autos a existência de provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, de modo que, em sede de habeas corpus, a alteração do posicionamento adotado pelas instancias ordinárias, a fim de acolher os pleitos defensivos, demandaria o imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado por esta Corte Superior.

2. Quanto à busca domiciliar, não há ilegalidade na diligência, pois antes do ingresso no domicílio havia justa causa para a medida.

3. No caso, constatou-se que os policiais só procederam à busca domiciliar após a coleta progressiva de elementos - prisão em flagrante do paciente, apresentação de documentos falsos, interligação com facção criminosa, confissão sobre as drogas em depósito -, os quais levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, legitimando a medida invasiva.

4. Quanto ao percentual de redução do tráfico privilegiado, no julgamento do AResp-2.484.484/SP, a tese defensiva, em relação às pacientes Beatriz e Karoline, foi acolhida para aplicar a fração de 2/3 do redutor. Em relação ao paciente Ronald, nos termos da jurisprudência desta Corte, constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Quanto ao regime prisional em relação a Ronald, o montante final da pena - reprimenda superior a 8 anos - impõe a fixação do regime inicial fechado, a teor do art. 33 do CP.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 872.721/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DANIEL MARIANO DOS SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

DANIEL MARIANO DOS SANTOS (OAB 437315/SP)

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DANIEL MARIANO DOS SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

DANIEL MARIANO DOS SANTOS (OAB 437315/SP)