0211549-92.2025.3.00.0000

HC 1010338/PE (2025/0211549-1)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:JONATHAS WILLIAM RODRIGUES DE ALMEIDAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Em petição de habeas corpus, com pedido de medida liminar para obstar o trânsito em julgado da apelação até o julgamento do mérito deste writ, impetrado em favor de J.W.R.de.A., alega-se coação ilegal em relação ao acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

O paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 218-A do Código Penal, praticado em 17/04/2023, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (e-STJ fls. 27-31).

A petição expõe a existência de constrangimento ilegal consistente em afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pelo Tribunal de Justiça, no exame da apelação do Ministério Público, alegando desconsideração dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Alega que “a decisão de primeiro grau merece ser mantida, pois observou criteriosamente os requisitos legais para a substituição da pena previstos no art. 44 do Código Penal, considerando a primariedade do réu, suas condições pessoais, a natureza e as circunstâncias do fato, bem como a proporcionalidade da medida; além da ausência de violência ou grave ameaça” (e-STJ fls. 35).

Assim, o pedido especifica-se na concessão da ordem para restabelecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A medida liminar foi indeferida (e-STJ fls. 34-36); foram prestadas as informações (e-STJ fls. 53-116).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 118-121), nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE EM CONCRETO DO DELITO. SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA CONTRA CRIANÇA DE DEZ ANOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. 1. Embora as circunstâncias judiciais tenham sido favoráveis ao paciente, as peculiaridades do caso concreto, que envolvem violência sexual contra uma criança de dez anos, cuja integridade psicológica foi abalada com a atitude do réu de ter abaixado a roupa e lhe mostrado seu órgão sexual, evidenciam que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra, na espécie, medida socialmente recomendável, a teor do disposto no art. 44-III do Código Penal. - Parecer pela denegação da ordem de habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

A Terceira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, consolidou orientação jurisprudencial de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação jurídica determinante do seu não conhecimento, excepcionados os casos suscetíveis de flagrante ilegalidade e consequente coação ilegal nas situações do artigo 648 do Código de Processo Penal. Portanto, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 961.480/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; AgRg no HC n. 965.496/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025).

Na análise de ofício, não se vislumbra ilegalidade suscetível de habeas corpus.

O Tribunal de Justiça, ao reformar a decisão do juízo competente, assim justificou a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:

Na presente hipótese, o réu Jonathas William Rodrigues de Almeida, exibiu seu órgão genital à criança Kayllane, de apenas 10 anos de idade. Segundo relato da própria vítima, ela se encontrava em sua residência, esperando o professor que lhe daria aula de reforço chegar, quando o acusado se aproximou, subiu a escada, encarou a vítima e abaixou a roupa, mostrando o órgão sexual para ela. Nesse momento, a criança saiu correndo chorando, e foi em direção a sua mãe. Acrescentou que após toda essa situação ficou nervosa e precisou fazer tratamento com um psicólogo. Como se denota, o comportamento descrito reveste-se de especial gravidade, não apenas por sua natureza sexual, mas sobretudo pela condição da vítima, pessoa em peculiar fase de desenvolvimento, cuja integridade psicológica e moral foi profundamente abalada. A prova testemunhal, especialmente a escuta especializada da vítima e os depoimentos colhidos em juízo, é firme e coerente quanto aos fatos narrados, revelando conduta deliberada e consciente do acusado em submeter a criança a situação constrangedora e repulsiva, típica do crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança, previsto no art. 218-A do Código Penal. Em que pese o delito descrito no art. 218-A do CP não mencione expressamente violência ou grave ameaça como elementares do tipo, a hipótese trata de conduta libidinosa praticada em face de criança de 10 anos, fato que, à luz da jurisprudência dominante, atrai a incidência da presunção absoluta de violência.

Assim, ainda que o acusado seja réu primário e a pena tenha sido fixada no mínimo legal, a condição da vítima - criança de apenas 10 anos - e a natureza do delito (satisfação de lascívia mediante presença de criança) impõem reprovação penal mais rigorosa, em consonância com o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (Art. 227, da CF e arts. 1º a 5º do ECA). Desse modo, a substituição operada pelo juízo de origem revela-se indevida, por afronta ao art. 44, I, do Código Penal e à orientação jurisprudencial dominante.

A fundamentação apresentada, pois, é adequada e distinguida em elementos concretos, de modo que não há ilegalidade a ser depurada por meio deste habeas corpus. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 33, § 2º,

"C", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, III, DO CP. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

3. Em que pese tenha sido estabelecida pena inferior a 4 anos de reclusão, tendo sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias judiciais, resta justificado o agravamento do regime prisional, sendo adequada e suficiente a aplicação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º "c" e § 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.

4. O art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".

5. No caso em análise, tendo sido reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 788.966/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023.)

Ante o exposto, não conheço do substitutivo, e não concedo habeas corpus de ofício.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)