SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. PAULO CESAR CARNEIRO CARDOSO (IMPETRANTE)
Advogado
PAULO CESAR CARNEIRO CARDOSO (OAB 350861/SP)
HC 921346/SP (2024/0213125-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:PAULO CESAR CARNEIRO CARDOSOADVOGADO:PAULO CESAR CARNEIRO CARDOSO - SP350861IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J M BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de J. M. B. apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500419-77.2021.8.26.0270).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 213, caput, c/c o artigo14, inciso II, ambos do Código Penal.
Irresignados, apelaram a defesa e o Ministério Público. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial para "a) reconhecer as agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “c” e “f”, do Código Penal, e readequar a pena de J. M. B. para 03 (três) anos, 01(um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, bem como (b) estabelecer o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Mantida, no mais, a r. sentença" (e-STJ fl. 35).
Daí o presente writ, no qual a defesa alega violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o réu não pode "ser surpreendido com as agravantes, que se quer foram alegadas na fase probatória, somente na fase recursal" (e-STJ fl. 5).
Sustenta, ainda, que não há fundamentação idônea para a fixação do regime prisional mais gravoso.
Requer, liminarmente, a suspensão da Ação Penal n. 1500419-77.2021.8.26.0270.
No mérito, busca o afastamento das agravantes e o abrandamento do regime inicial.
A liminar foi indeferida, sendo solicitadas informações ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, requisitando-se senha para acesso aos andamentos processuais (e-STJ fls. 49-50), que foram prestadas (e-STJ fls. 56-59 e 61-102).
Intimação - HABEAS CORPUS02/04/2025, 00:00
(abre em nova aba)
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 105-108).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Conforme relatado, busca a defesa, no presente remédio heroico, a concessão de ordem de Habeas Corpus sustentando, em suma, a exclusão das agravantes, suscitadas pela acusação apenas em sede recursal, e o estabelecimento de regime mais brando.
A título de argumentação, destaco que a matéria já foi enfrentada pelo Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo ministerial, a fim de incidir as agravantes anteriormente referidas, readequando o apenamento e o regime carcerário, razão pela qual entendo oportuno transcrever trechos da decisão abaixo (e-STJ fls. 25-36):
“Na segunda fase, cabe observar ser possível o reconhecimento, de ofício, de agravante genérica, descrita ou não na denúncia, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da correlação (STJ, AgRg no AREsp nº 2.215.783/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).
No caso, a vítima, maior de 60 anos à época dos fatos, relatou que o acusado era hóspede em sua casa e a surpreendeu quando estava deitada na cama, pronta para dormir, razão pela qual evidente a presença das circunstâncias agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “c”, “f” e “h”, do Código Penal.
Inviável, por outro lado, o reconhecimento da atenuante inominada do artigo 66, do Código Penal, pois não se observa nenhuma circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que abrande a pena.
Sendo assim, presente as agravantes do artigo 61, inciso II, alíneas “c”, “f” e “h”, do Código Penal, assim como a reincidência (certidão de fls. 36/37: autos 0000542-62.2015.8.26.0270 crime de lesão corporal), adequada a majoração da sanção em 1/3, resultando em 09 anos e 04 meses de reclusão.
[...]
A reincidência e os maus antecedentes justificam o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime equiparado a hediondo.
Inexiste, ademais, “bis in idem” quando os maus antecedentes e a reincidência são utilizados para agravar a pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso, por serem institutos diversos e decorrerem de expressa previsão legal constante dos artigos 59 e 68, bem como do artigo 33, respectivamente, todos do Código Penal (STJ, AgRg no HC n. 745.016/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023; AgRg no HC n. 497.220/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 22/10/2019; HC nº 463.769/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 13/9/2018).”
No tocante à tese de exclusão das agravantes previstas no artigo 61, inciso II, alíneas “c” e “f”, do Código Penal, importa salientar, inicialmente, o teor do artigo 365 do Código de Processo Penal, o qual estabelece que “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
Na denúncia, as circunstâncias que ensejaram o reconhecimento das agravantes ficaram devidamente apontadas, vejamos (e-STJ fls. 15-17):
“J M B, vulgo “Cuíca”, qualificado em fls. 21, constrangeu a vítima Nair Rodrigues Almeida, idosa de 87 anos, mediante violência e grave ameaça, a permitir que com ela se praticasse atos libidinosos.
Segundo se apurou, o denunciado era amigo íntimo da família da vítima. Nessa condição, na ocasião acima descrita J M pediu para dormir na casa da vítima, sendo autorizado por Wilson, filho de Nair, o qual, inclusive, cedeu o quarto para o amigo.
Ato contínuo, Wilson precisou sair da casa para socorrer um familiar que estava com problema no carro.
Na sequência, J M, aproveitando-se que ficou sozinho com a vítima idosa, dirigiu-se ao quarto dela e, vendo que a Nair estava deitada, o denunciado pulou violentamente em cima do seu corpo, passou a mão no seio da ofendida e, com a intenção de ter conjunção carnal e praticar mais atos libidinosos, segurou-a pelos braços com força e disse “Se você não me aceitar eu mato você”.
A par disso, depreende-se que o crime foi perpetrado com emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, pessoa idosa de 87 anos, e aproveitando-se da relação de hospitalidade. Deste modo, não constato violação à ampla defesa e o contraditório, porquanto não houve a imputação de fato novo ou definição jurídica diversa dos fatos, ao revés, as agravantes foram reconhecidas valendo-se, justamente, da descrição feito na inicial acusatória. Ademais, embora o ente ministerial tenha requerido a incidência das agravantes apenas em sede de recurso, como já referido, poderia o Magistrado, mesmo sem pedido, reconhecê-las, de modo que não prospera a tese defensiva.
Ainda, em relação ao regime carcerário, melhor sorte não assiste a Defesa. A pena definitiva foi fixada em 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, quantum que levaria ao reconhecimento do regime inicial aberto. Contudo, o paciente possui maus antecedentes e é reincidente, de modo que adequada a fixação do regime inicial fechado, a teor do artigo 33, §2º, alínea “a”, e §3º, do Código Penal, ainda que a pena tenha sido fixada definitivamente em patamar inferior a 04 (quatro) anos.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. NÃO CANCELAMENTO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTE SODALÍCIO. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "[...] a despeito da argumentação defensiva, reforça-se que a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça continua vigente e aplicável, não havendo se falar em superação ou afastamento no caso concreto.
Assim, inviável o acolhimento do pedido de redução da pena aquém do mínimo legal em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea." (AgRg no REsp n. 2.076.986/SP, relator Ministro Joel Ilan Parcionik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024).
2. Ademais, no julgamento dos apelos nobres afetados para análise da controvérsia sob o rito dos recursos repetitivos, a Terceira Seção deste Sodalício entendeu devido o não cancelamento da Súmula n. 231/STJ, de modo que a redução da pena para aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de atenuantes continua sendo inviável.
3. "É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente que teve a circunstância judicial considerada desfavorável, mesmo quando condenado a pena inferior a 4 anos.
Súmula n. 269 do STJ" (AgInt no HC 323.418/ES, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe 21/6/2016).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.171.014/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INICIAL. MODO FECHADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação do princípio da bagatela, é necessário considerar algumas condições, tais como: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) baixo grau de reprovabilidade do comportamento e (d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 84.412, rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJe de 02/08/2004, STJ, AgRg no HC n. 543.291/ES, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/02/2020, DJe de 12/02/2020).
2. A jurisprudência desta Corte tem rechaçado a aplicação do princípio da insignificância ao crime de furto quando o agente for reincidente ou portador de maus antecedentes, em razão da maior ofensividade e reprovabilidade da conduta (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.250.234/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/04/2023, DJe de 28/04/2023).
3. A reincidência e a circunstância judicial negativa (antecedentes) justificam a fixação do modo fechado para o início do cumprimento da pena, ainda que tenha sido fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos. Súmula n. 269/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.136.766/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)
