HC 1102904/SP (2026/0219510-4)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:CINTIA MICHELE FOGACA RODRIGUESADVOGADO:CINTIA MICHELE FOGAÇA RODRIGUES - SP489878IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:OTAIL FERREIRA PESSOAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de OTAIL FERREIRA PESSOA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
Revisão Criminal. Estupro de vulnerável. Artigo 217-A, caput, do Código Penal. Pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Pedido revisional fundado no artigo 621, inciso I, do CPP (suposta ilegalidade na exasperação da pena-base em 1/6 pelas consequências do crime). Pretensão de fixação da pena no mínimo legal de 08 (oito) anos e consequente readequação do regime para o semiaberto. Não acolhimento do reclamo. Revisão Criminal que não se presta ao reexame da dosimetria da pena na ausência de nova prova ou de evidente contrariedade ao texto expresso da lei penal. Via revisional que não se confunde com nova apelação. Entendimento que a hipótese do artigo 621, inciso I, do CPP, alcança contrariedade ao texto expresso da lei penal em sua literalidade, não mera discordância da valoração das circunstâncias judiciais, que envolve juízo discricionário motivado do Julgador. Fundamentação da pena-base idônea e concreta: a criança, vítima dos atos libidinosos, com apenas 04 anos de idade, foi seviciada pelo réu, motorista de van escolar, que gozava de especial confiança familiar, vindo a apresentar alteração de comportamento; fechou-se sobre si mesma e externou sequelas concretas e individualizadas que ultrapassam o que é inerente ao tipo penal, legitimando a valoração negativa das consequências do crime. Exasperação da pena-base ratificada em duplo grau pelo v. acórdão da 3ª Câmara de Direito Criminal, com trânsito em julgado em 29/09/2023. Tese já rejeitada em sede de Habeas Corpus nº 2307750-72.2025.8.26.0000 e de Agravo Interno, ambos julgados pelo mesmo órgão prolator do acórdão condenatório. Ausência das hipóteses do artigo 621 do CPP. Pedido revisional julgado improcedente.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 217-A, caput, do Código Penal.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a pena-base foi majorada em 1/6 na primeira fase da dosimetria com fundamento genérico nas consequências do crime, inerentes ao tipo penal, sem demonstração de resultado concreto excepcional, em violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal e ao dever de fundamentação idônea.
Alega que o Tribunal de origem restringiu indevidamente o alcance do art. 621, I, do CPP, ao afirmar que a revisão criminal não se presta ao reexame da dosimetria na ausência de nova prova, quando a tese deduzida é de ilegalidade manifesta da pena-base por fundamentação inválida, postulando a cassação do acórdão revisional para novo julgamento com enfrentamento específico da legalidade da dosimetria.
Subsidiariamente, expõe que, reconhecida a ilegalidade de plano, deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime e restabelecida a pena-base no mínimo legal de 08 (oito) anos, com redimensionamento da pena definitiva e reavaliação do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.
Requer, no mérito, o redimensionamento da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal e alteração do regime inicial para o semiaberto.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à pena-base:
Na dosimetria, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal de 08 anos, totalizando 09 anos e 04 meses de reclusão, em razão das consequências desfavoráveis do crime para a formação emocional, social e intelectual da vítima, com destaque para a alteração de comportamento da criança, que se fechou e não quis sequer tocar no assunto com as técnicas do juízo.
[...]
No presente caso, a sentença não se limitou a invocar abstratamente os "prejuízos emocionais, sociais e intelectuais" característicos dos crimes sexuais. Ao contrário, fundou a valoração negativa em elemento concreto e individualizante: a criança, com apenas 04 anos de idade quando do cometimento dos atos libidinosos, apresentou efetiva e visível alteração de comportamento, fechou-se sobre si mesma e recusou-se a abordar o ocorrido até mesmo com as profissionais técnicas do juízo durante a escuta especializada, sequelas que foram verificadas e registradas pelas próprias experts que a entrevistaram e que constaram de seu relatório psicossocial (fls. 54/62).
Tais consequências não se confundem com o sofrimento intrínseco e abstrato presumido pela estrutura do tipo penal.
As consequências representam, ao revés, o impacto concreto, verificado e documentado nos autos, decorrente dos atos praticados pelo peticionário no desenvolvimento daquela criança específica, cujas marcas foram atestadas pela médica que a atendeu no mesmo dia dos fatos, bem como pelo estudo psicossocial, o qual concluiu pela existência de indícios de exposição a situação de abuso sexual, destacando, inclusive, a alteração de comportamento da criança sempre que o tema era tangenciado.
O v. acórdão da 3ª Câmara de Direito Criminal, ao manter integralmente a dosimetria, consignou, com clareza: as consequências do crime "deixaram máculas no comportamento da vítima, uma criança com 4 anos de idade quando dos atos sexuais horrendos, que ficou abalada e apresentou alteração de comportamento após os fatos, nem mesmo podendo tocar no assunto com as técnicas do juízo".
Tal motivação, lastreada em elementos concretos extraídos dos autos, e não em meras abstrações, revela-se suficiente para legitimar a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime, afastando, por completo, a alegação defensiva de genericidade.
Ressalte-se, ademais, a particularidade dos fatos, na medida em que o peticionário praticou o delito valendo-se da condição de motorista de van escolar, função que envolve especial relação de confiança no cotidiano das famílias que lhe confiavam o transporte diário de seus filhos, tendo ainda alterado deliberadamente o itinerário com o intuito de permanecer sozinho com a vítima.
O cenário evidencia prévio planejamento e revela a especial gravidade da conduta, reforçando a legitimidade da valoração negativa das circunstâncias do delito (fls. 28-29).
Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios (AgRg no HC n. 1.047.190/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.036.058/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 1.029.362/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2025; AgRg no HC n. 894.441/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023).
A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.
Desta forma, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a potencial consciência da ilicitude, a gravidade do delito, o perigo da conduta, a busca do lucro fácil e outras circunstâncias genéricas, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, por constituírem elementos inerentes ao tipo penal (AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025).
Por outro lado, são reconhecidos como idôneos para a exasperação da pena-base os seguintes fundamentos, quando transcenderem o tipo penal: a) o modus operandi do delito; b) o alto grau de profissionalismo e sofisticação da empreitada criminosa; c) a gravidade das agressões ou a violência excessiva praticada contra a vítima; d) a complexidade da atuação da organização criminosa; e) a prática do delito por diversos agentes; f) a prática do crime na presença de familiares da vítima; g) a humilhação causada ao ofendido; h) o expressivo prejuízo patrimonial causado pelo crime; i) o trauma psicológico provocado no ofendido ou em seus familiares; j) a condição de vulnerabilidade da vítima; k) a tenra idade da vítima em crimes sexuais; l) a gravidade das lesões provocadas no ofendido; m) o comportamento habitual agressivo ou violento do réu perante a comunidade em que vive ou entre familiares; n) a prática do crime quando o réu estava em liberdade provisória (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.862.149/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no REsp n. 2.202.908/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, AgRg no AREsp n. 2.613.330/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.12.2025; AgRg no HC n. 1.019.100/RS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 806.676/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.10.2025; AgRg no HC n. 972.939/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 1.9.2025; AgRg no HC n. 1.012.224/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.8.2025; AgRg no HC n. 982.945/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023; AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22.02.2023; REsp n. 2.176.423/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 17/10/2022).
Além disso, segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.318, “[...] a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora”, sendo que “[...] a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto” (DJEN de 13.05.2025).
Ademais, é admissível a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais desfavoráveis, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos dos autos, sem que haja violação ao princípio do non bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.600.305/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 10/11/2025; AgRg no HC n. 896.773/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.9.2025; AgRg no HC n. 817.929/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 26/5/2025).
Outrossim, a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena pode ser fundamentada na prática do furto durante o período noturno, desde que baseada em elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, sendo possível a migração da referida circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena no crime de furto qualificado, em razão da incompatibilidade de tal majorante com a modalidade qualificada do delito (AgRg no HC n. 1.002.960/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.12.2025; AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025, AgRg no HC n. 1.036.741/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 949.457/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 5.8.2025; AgRg no HC n. 807.070/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, foram destacados elementos concretos que extrapolam o tipo penal para a exasperação da pena-base.
Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
