0220252-46.2024.3.00.0000

HC 922600/SC (2024/0220252-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:G L DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de G. L. dos S., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 0001020-88.2019.8.24.0075).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 215-A do Código Penal.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.

A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal com base na inexistência de fundamentação idônea para afastar o direito subjetivo do paciente à suspensão condicional do processo, argumentando a não aplicabilidade da Lei Maria da Penha como óbice ao benefício, diante da inexistência de relação familiar entre o paciente e a vítima.

Aduz o descabimento da valoração negativa das consequências do crime na fixação da pena-base, não constando nos autos provas do abalo emocional da vítima.

Postula a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa.

Requer, liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus para suspender os efeitos da condenação até o julgamento final da impetração.

No mérito, requer a concessão da ordem para que seja reconhecido o direito subjetivo do paciente à suspensão condicional do processo. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da valoração negativa das consequências do crime, de modo a redimensionar a pena-base imposta, e, ainda, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa e a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa.

Liminar indeferida (fls. 616/617).

Informações prestadas (fls. 623/667 e 672/675).

Parecer do MPF pelo não conhecimento (fls. 676/678).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

O acórdão impugnado assim fundamentou quanto às teses suscitadas (fls. 46/48 – grifamos):

Sustenta o acusado que não se aplica a Lei 11.340/06 ao presente caso, porquanto inexistia relação familiar entre a vítima e o acusado, bem como não tinham convivência anterior aos fatos, pelo que deve ser reconhecida a nulidade processual ante o não oferecimento da suspensão condicional do processo pelo Ministério Público.

Ocorre que o crime foi praticado no âmbito de uma confraternização familiar, de modo que o acusado, ainda que possuísse grau de parentesco distante com a vítima, valeu-se da condição de hospitalidade, bem como do contexto da relação familiar para perpetrar as condutas em desfavor da ofendida. O caso, logicamente, atrai a aplicação das disposições da Lei Maria da Penha.

Isso posto, em atenção ao disposto no art. 41 da referida lei protetiva, inviável o oferecimento da benesse pretendida pelo apelante.

Portanto, afasto a preliminar ventilada.

[...]

Nesse particular, vislumbra-se que a pena-base foi exasperada, na primeira fase, ante a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, notadamente a culpabilidade, pelo fato do agente ter oferecido bebida alcoólica à vítima, menor de idade, bem como as consequências do crime, dado que extrapolaram a normalidade inerente ao tipo penal, pois a vítima desenvolveu trauma intenso, passando a ter dificuldade em estabelecer contato com figuras masculinas.

Como se vê, as circunstâncias foram devidamente fundamentadas pelo magistrado a quo, que com base na análise das provas, em exercício de seu livre convencimento motivado, valorou negativamente as circunstâncias judiciais.

Assim, não prospera a pretensão de afastamento ventilada pela defesa.

Nos aclaratórios subsquentes assim constou (fl. 83 – grifamos):

Diante desta premissa, e atento ao reconhecimento da própria embargante, o acórdão não incorreu em omissão, porque a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e multa não foi alvo de recurso pelo embargante.

Destaca-se, inclusive, haver tópico exclusivo na sentença condenatória a respeito do tema, que assim disse: "Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e o “sursis” em razão das circunstâncias judiciais negativas. " (evento 221, SENT1). E, em contrapartida, o embargante, nas suas razões recursais, recorreu da dosimetria da pena omitindo-se intencionalmente quanto ao benefício ora pretendido.

Como a insurgência deveria ter sido oportunamente articulada nas razões do apelo, o acórdão não pode ser taxado de omisso por ter ignorado a tese ora arguida pela Defensoria Pública.

No tocante à tese, porém, a sentença condenatória indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade diante da valoração negativa da pena-base, escorando-se no art. 44, inc. III, do Código Penal. A dosimetria da pena foi integralmente mantida em grau recursal, o que reforça a vedação ao instituto diante da ausência de preenchimento dos pressupostos legais.

Tampouco há incompatibilidade entre a manutenção da pena privativa de liberdade e a fixação do regime prisional aberto, pois o modo inicial do resgate da reprimenda atendeu à quantidade de pena, como exigido pelo art. 33 do Código Penal.

Isto posto, voto no sentido de não conhecer dos embargos de declaração.

Dos trechos colacionados, extraio que a Corte estadual fundamentou a incidência da Lei Maria da Penha, afastando a possiblidade da suspensão condicional do processo, pelo cometimento do crime em âmbito de confraternização familiar, valendo-se da condição de hospitalidade, ainda que sendo o paciente de parentesco distante.

A Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no art. 5º, I e II, expressamente elenca como violência doméstica e familiar a ocorrência do fato “no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas” e “no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.

Portanto, sendo o paciente parente, ainda que distante, sendo acolhido no seio familiar para se hospedar, ainda que esporadicamente, em confraternização familiar, incide inequivocamente na lei protetiva da violência doméstica e familiar contra a mulher.

Desconstituir o julgado para afastar a incidência da Lei n. 11.340/2006, analisando a pretensão baseada na não caracterização da violência de gênero, demandaria inevitável imersão no acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.

Confira (grifamos):

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA EM RAZÃO DO GÊNERO. EX-CASAL. MODIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. A análise da pretensão recursal baseada na não caracterização da violência de gênero, para fins de aplicação da Lei n. 11.340/2006, implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.410.713/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. OFENSA AO ART. 5º DA LEI MARIA DA PENHA. MÃE IDOSA E CARDÍACA. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE. PRECEDENTES.

I - Segundo precedentes desta Corte, a fragilidade, a hipossuficiência e vulnerabilidade das mulheres se presumem para os fins de aplicação do sistema protetivo da Lei Maria da Penha, sendo desnecessária a demonstração específica da subjugação feminina.

[...]

III - É inviável o revolvimento de fatos e provas para afastar a conclusão do Tribunal a quo de que o caso envolve violência de gênero. Ademais, a pretensão esbarra também na Súmula n. 83, STJ, motivo pelo qual deve ser mantida a inadmissibilidade do recurso.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.213.278/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. MERA REITERAÇÃO DE HABEAS CORPUS JÁ DEFINITIVAMENTE JULGADO POR ESTA CORTE. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA.

1. Na estreita via do habeas corpus não se permite a produção ou o revolvimento de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, não se fazendo possível aferir a materialidade e a autoria delitiva quando controversas. As alegações quanto a esse ponto, portanto, não devem ser conhecidas.

[...]

(AgRg no RHC n. 182.797/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA. VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. INCURSÃO EM CONTEÚDO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTAÇÃO DAS PARTES. INVERSÃO DA ORDEM. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "[A] jurisprudência da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, para a aplicação da Lei 11.340/2006, não é suficiente que a violência seja praticada contra a mulher e numa relação familiar, doméstica ou de afetividade, mas também há necessidade de demonstração da sua situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência, numa perspectiva de gênero."

(AgRg no REsp 1.430.724/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015).

2. In casu, dentro do contexto descrito nos autos, afastar a conclusão das instâncias ordinárias, a fim de se analisar as peculiaridades do caso concreto acerca da efetiva demonstração da vulnerabilidade ou hipossuficiência da vítima, numa perspectiva de gênero, implica revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

[...]

(AgRg no RHC n. 174.867/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Inviável a suspensão condicional do processo, conforme a assentada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. CASO CONCRETO: REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIO INCOMPATÍVEL COM CRIMES DA LEI MARIA DA PENHA. SÚMULA N. 536 DESTA CORTE SUPERIOR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA E INDEVIDO REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

III - Outrossim, como a ação penal iniciada contra o ora agravante se deu por incursão em supostos crimes no contexto da Lei n. 11.340/2006, realmente não há falar em aplicação, em seu favor, dos benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099/1995, nos termos da Sumula n. 536/STJ. Sendo assim, de fato, não há falar em nulidade da revogação da benesse, tendo em vista que sequer poderia a suspensão condicional do processo ter sido deferida ao agravante.

[...]

(AgRg no HC n. 732.400/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 10/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. ART. 24-A DA LEI N. 11.340/2006. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INAPLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI 9.099/1995. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA OU AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCRIÇÃO DETALHADA DA CONDUTA. LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO.

[...]

3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que à 11.340/2006 não se aplicam os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/1995. O tema, inclusive, já está sumulado nesta Corte Superior, no enunciado 536, nessas letras: "A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha".

[...]

(AgRg no RHC n. 157.235/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

As circunstâncias e consequências do delito foram devidamente fundamentadas, não cabendo a esta Corte superior se imiscuir, em sede de habeas corpus, nos fatos e provas para desconstituir as conclusões quanto ao trauma intenso suportados pela vítima menor, afastando as consequências e circunstâncias do crime.

Por fim, sem razão a impetrante quanto a substituição da pena privativa de liberdade por substitutivas de direitos e multa.

É a jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. QUANTIDADE DE DROGA. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PRESSUPOSTO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais autoriza a definição do regime inicial semiaberto, ao condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, "b", do CP, bem como o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento de pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

2. Recurso não provido.

(AgRg no HC n. 937.987/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.

Desse modo, inexistentes ilegalidades passíveis de concessão do writ, sendo válida a motivação exarada na apelação impugnada.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se . Intimem-se.