0224677-53.2023.3.00.0000

Institucional

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Com efeito, sobre a possibilidade do trancamento de ação penal via ação de habeas corpus, esta Corte possui entendimento firmado no sentido de ser excepcional e somente quando for possível se comprovar, de plano, sem a necessidade de revolvimento de fatos e provas, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou provas da materialidade do delito, o que não é a hipótese dos autos. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Somente é possível o trancamento de ação penal por meio de habeas corpus de maneira excepcional, quando de plano, sem a necessidade de análise fático-probatória, se verifique a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade ou de indícios da autoria ou, ainda, a ocorrência de alguma causa extintiva da punibilidade.

Tal não ocorre no presente caso. Precedentes.

2. Os standards probatórios exigidos para o recebimento da denúncia não se confundem com aqueles exigidos para eventual condenação, na qual é preciso a certeza da materialidade do crime e de sua autoria.

A partir do contexto fático delineado nos autos, tem-se que a denúncia preenche os requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal do CPP, descrevendo suficientemente as condutas imputadas ao paciente e apresentando os elementos de prova que serviram para a formação da opinio delicti, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório.

3. A palavra da vítima possui relevante valor probatório, em razão das características próprias da execução de delitos desta natureza, que muitas vezes não deixam vestígios e, em regra, são praticados longe do alcance dos olhos de testemunhas ou de quem possa intervir em auxílio da vítima. Apesar da complexidade do caso e possível existência de provas em sentido contrário a serem analisadas na instrução processual, não há falar em ausência de justa causa para a deflagração da ação penal. Precedentes.

4. Acolher as teses defensivas de que o paciente agiu apenas para prover os cuidados necessários à filha com a aplicação de pomada para assaduras, o que afastaria a intenção de satisfação da lascívia e atrairia a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal demanda, necessariamente, a análise aprofundada de todos os elementos de prova, procedimento que não se mostra possível pela via estreita do habeas corpus.

5. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 879.084/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ANÁLISE ACERCA DOS INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA DELITIVA E MATERIALIDADE PARA A DENÚNCIA QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o trancamento do inquérito policial e da ação penal é inviável na via do habeas corpus, visto demandar revolvimento de fatos e provas, principalmente quando as instâncias ordinárias, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, indicam lastro probatório mínimo de autoria e materialidade.

2. O art. 41 do Código de Processo Penal determina que a denúncia deve conter a descrição da conduta criminosa, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

3. No caso, o Tribunal de origem, no acórdão impugnado, destacou a existência de justa causa para a ação penal, pois a exordial acusatória descreveu claramente as condutas imputadas ao acusado, revelando lastro probatório mínimo e suficiente acerca dos indícios de autoria e materialidade para autorizar a deflagração do processo penal, o que impede o acolhimento do pleito de trancamento do processo-crime.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 732.038/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Por oportuno, transcrevo trechos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem que afastou a possibilidade de trancamento da ação penal (fls. 307-323):

"Consta dos autos, que as adolescentes D.S. e D.S. são irmãs gêmeas, com 13 anos de idade. Nos termos da denúncia, foram abusadas sexualmente durante longos anos, por seu tio paterno, T. E., ora paciente.

Em fase de inquérito, as adolescentes relataram com riqueza de detalhes os abusos sofrido, de modo claro e contundente, por parte do ora paciente. Ressaltaram, ainda, que na ausência dos genitores, o paciente ficava responsável pelo cuidado delas. Iniciados os abusos quando as duas vítimas contavam apenas com 08 (oito) anos de idade (...).

Por meio de parecer, datado a 08/03/2021, o CREAS forneceu os depoimentos tomados pelas vítimas, com a assistência e acompanhamento da psicóloga da equipe e da escrivã de polícia Joselma Janiene. No parecer psicossocial ficou esclarecido que a escuta aconteceu na Delegacia de Toritama, a pedido dos pais das menores, para evitar comentários na cidade onde residem.

Ademais, em cumprimento à Lei 13.431/2017, destinada à proteção das vítimas e não dos acusados, o CREAS acompanhou o depoimento da genitora e da adolescente na Delegacia, visando minimizar os impactos da escuta e para garantir a proteção das adolescentes, sendo conclusivo e claro, tendo ocorrido em pleno respeito à legislação, diferentemente do que fora mencionado pelo impetrante, como causa da nulidade do Inquérito Policial, e por consequente, de contaminação da ação penal.

Concluiu-se, com o relato da adolescente, que elas foram vítimas de estupro de vulnerável, de caráter incestuoso, por ser o autor parente próximo e de total confiança dos genitores das vítimas, tendo se aproveitado dessa confiança para abusar das menores durante anos.

As vítimas foram submetidas, conforme laudo, à violência sexual de caráter severo, durante 05 (cinco) anos, com um pacto de silêncio estruturado, apresentando inúmeros sinais e sintomas que denotavam a incidência da violência sofrida pelas adolescentes.

No parecer consta que o tio paterno, ora paciente, era muito presente na vida das menores, dando presentes, sendo pessoa de total confiança da genitora, sendo farta a literatura especializada de que o abuso sexual incestuoso provoca grande confusão entre o afeto e a repulsa em relação ao autor da violência, sendo comuns o medo, a culpa, o adoecimento físico e psíquico das vítimas; a falta de percepção da família por se tratar de pessoa quista e de confiança, contra quem não se pairavam desconfianças, estando as vítimas em posição de absoluta vulnerabilidade.

(...).

Sobre supostos vícios apontados pelo impetrante, existentes no inquérito policial, são insubsistentes tais argumentos, pois, como cediço, o procedimento elaborado na fase inquisitorial diz respeito tão somente à efetivação da investigação criminal, na forma da apuração da existência da infração penal e de suas circunstâncias, além dos indícios de autoria e materialidade.

Trata-se de procedimento administrativo voltado à apuração de fatos criminosos e, mesmo que houvesse alguma incerteza quanto à autoria, o que não é o caso dos autos, vigoraria o princípio in dubio pro societate, não se exigindo certeza a autoria, bastando a presença de um lastro mínimo probatório para que se possa receber a denúncia e dar seguimento à ação penal.

Portanto, se mostra totalmente sem fundamento a pretensão do impetrante pelo trancamento da ação penal, alegando ausência de justa causa.

(...).

Destarte, não merece prosperar qualquer arguição de nulidade, especialmente, sendo a tese defensiva pautada em vícios no cumprimento de uma lei criada para a proteção das vítimas de violência (inclusive a violência sexual), e não de seus autores. A teologia da norma seria desvirtuada, caso fosse acolhida a tese defensiva.

A Lei 13.431/2017, como dito acima, estabelece mecanismos voltados à proteção integral da criança e do adolescente, no sentido de se minimizar os efeitos da revitimização ou vitimização secundária, em outros termos, reduzindo os danos decorrentes da repetição de oitivas das vítimas ou das testemunhas de violência, na delegacia e em juízo, garantindo que a oitiva seja realizada em local adequado e de forma apropriada.

Nesse sentido, o legislador determinou que, sempre que possível, a oitiva da criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência seja realizado uma única vez. Assim, deve-se evitar que a vítima seja ouvida na delegacia e depois em juízo. Essa é a regra insculpida no artigo 11 da mencionada lei, que admite exceções, diante da necessidade de obtenção da verdade real.

No caso em análise, o Juiz processante, a par das informações trazidas pela denúncia e pelo caderno de investigação, determinou a designação de audiência especial para colheita dos depoimentos das vítimas, para o dia 14 de abril, possibilitando a ampla defesa e o contraditório, na fase instrutória, destinada à produção das provas.

Certamente, o objetivo da referida lei não é restringir a oitiva da vítima, mas estabelecer, sempre que possível, uma única oitiva da vítima, através da produção antecipada de prova, compatibilizando o devido processo legal, com as garantias inerentes à ampla defesa do acusado e a preservação da vítima realçada na sua condição de pessoa em desenvolvimento, evitando a revitimização.

Todavia, a ausência da produção antecipada de prova não inviabiliza o oferecimento e/ou prosseguimento da ação penal, notadamente quando se observa que a oitiva judicial das vítimas foi requerida na denúncia e designada audiência especial para tal finalidade, como mencionado anteriormente.

A falta do chamado depoimento acolhedor, reitere-se, na fase investigativa, que poderia ser feito mediante propositura de ação cautelar de produção antecipada de provas, só possui o potencial de gerar prejuízo em desfavor das vítimas, no caso de nova oitiva acerca dos abusos sexuais sofridos em audiência realizada no dia 14 de abril, não existindo, no caso em análise, qualquer prejuízo para a defesa.

Em consulta ao PJe de 1º Grau, verifiquei que, com a audiência retro citada, fora designada audiência de continuação para 16/06/2023.

Assim, entendo que qualquer arguição de nulidade não deva prosperar, sobretudo, considerando que a tese defensiva fora pautada em supostos vícios no cumprimento de uma lei criada para proteção das vítimas de violência e não de seus autores.

Finalmente, mesmo na hipótese da ocorrência de vícios que viessem a contaminar a ação penal, o que não é ocaso, tais vícios poderiam ser sanados com a renovação das provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme inteligência do AgRg no RHC 130.654/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 16/03/2021.

Portanto, a ação penal seguindo ao seu curso natural, não apresenta máculas ensejadoras à medida pleiteada, podendo a defesa ser aperfeiçoada a qualquer tempo ao longo da instrução criminal, mediante a renovação das provas, em obediência aos princípios constitucionais e processuais, se impondo ao presente writ a sua denegação".

Conforme pontuado pelo Tribunal de origem, a Lei n. 13.431/2017 disciplina o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, estabelecendo protocolos de colheita das provas para assegurar a proteção integral dos menores e suas condições peculiares de pessoas em desenvolvimento. A finalidade da norma é a proteção da criança e do adolescente. Sobre o tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES. LAUDO EXTEMPORÂNEO. DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...].

2. A inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência a que alude a Recomendação 33 do CNJ constitui medida de proteção que deve ser utilizada, exclusivamente, em benefício da vítima, não sendo razoável admitir - diferentemente daquilo que pretende aqui a defesa - que a ausência de tal procedimento seja tomada em seu desfavor. Precedentes.

[...].

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.457.210/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGADA NULIDADE DO DEPOIMENTO ESPECIAL. NORMA QUE VISA TUTELAR A VÍTIMA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO NA FASE INVESTIGATIVA. PREJUÍZO, ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ADULTERAÇÃO DA PROVA NÃO CONSTATÁVEL PRIMO ICTU OCULI. NECESSIDADE DE PERÍCIA. MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE EXAURIENTE SOBRE A PROVA NO JUÍZO PROCESSANTE. MÉRITO DO PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Incabível o exame da alegada inépcia da denúncia, pois, consoante jurisprudência das Cortes de vértice, em agravo regimental, é incognoscível a tese não veiculada na inicial do writ, arguida, originariamente, no referido recurso.

2. A Defesa alega a nulidade do depoimento da Ofendida, realizado perante o Ministério Público, porque "houve burla da garantia à ampla defesa e à guarda dos direitos da adolescente".

3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, há que se conferir interpretação teleológica à Lei n. 13.431/2017, sob pena de subverter sua mens legis. É evidente que a legislação em comento tem por escopo assegurar os direitos de privacidade e intimidade de crianças e adolescentes vítimas de violência, evitando-se, sobretudo, o pernicioso processo de revitimização. O Acusado, porém, não pode arguir a nulidade do ato, ao argumento de que o depoimento da ofendida deveria ocorrer apenas uma vez e de que a vítima "deveria ser poupada de violência institucional". Com efeito, nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, "[n]enhuma das partes poderá argüir nulidade [...] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

4. No caso, o depoimento impugnado pela Defesa ocorreu em procedimento investigativo conduzido pelo Ministério Público e não no curso da ação penal. Evidentemente, naquela fase, assim como no inquérito policial, a investigação tem caráter inquisitorial, até porque tem por escopo a mera formação da opinio delicti e não o juízo de mérito sobre a veracidade dos fatos imputados, que é apurado na instrução processual, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa. Na fase preliminar, portanto, não há direito subjetivo do Acusado de participar da oitiva de vítima e eventuais testemunhas, tampouco da Defesa de ser intimada previamente ao ato.

5. Cabe referir que até mesmo nulidades absolutas exigem a demonstração de prejuízo. Precedentes do Pretório Excelso. Na hipótese, não foi demonstrado, especificamente, o prejuízo causado ao Réu e em que medida a renovação do ato o beneficiaria.

6. O standard probatório exigido para o oferecimento de denúncia não se confunde com aquele demandado para a prolação de eventual decreto condenatório. Assim, o pleito defensivo quanto à imprescindibilidade da perícia dos documentos (áudios e prints de whatsapp) poderá ser veiculado na fase processual oportuna e perante o Juízo competente, mostrando-se prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime se a instrução nem sequer terminou.

8. Prevalece nesta Corte a compreensão de que matéria relacionada à quebra da cadeia de custódia "[n]ão se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso" (STJ, AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). Nesse sentido, para além da incompatibilidade da via eleita, a fim de se aferir a quebra, em si, da cadeia de custódia, ante a necessidade de revolvimento fático-probatório, mostra-se incabível o pedido defensivo de "decretação da nulidade dos prints de whatsapp, em razão da quebra da cadeia de custódia", porque a matéria em questão não está no campo das nulidades, mas de eficácia da prova. É evidente que, se, posteriormente, for constatada a quebra da cadeia de custódia a prova pode ser considerada imprestável ou de pouca eficácia probante. No entanto, sobretudo neste momento processual, em que nem sequer foi iniciada a instrução, não há razão para decretar a nulidade e determinar o seu desentranhamento dos autos.

9. No momento da impetração deste writ, ainda sequer havia iniciado a instrução do processo-crime que tramita na origem. Logo, é inegável que ainda nem houve juízo de mérito exauriente, a respeito da prova impugnada, por parte das instâncias ordinárias, que poderiam concluir pela sua imprestabilidade ou não. Nesta fase processual, porém, qualquer deliberação deste Superior Tribunal de Justiça quanto à idoneidade da prova suplantaria, antecipadamente, o juízo próprio das instâncias antecedentes, reclamando, ademais, amplo revolvimento fático-probatório.

10. É imperioso ressaltar que o presente julgado não implica chancela ou validação deste Sodalício quanto à prova impugnada pela Defesa. Apenas considera-se não ser o momento processual adequado para, no âmbito desta Corte, firmar um juízo definitivo sobre a eventual imprestabilidade de prova que, como já ressaltado, ainda nem sequer foi valorada pelo Magistrado processante. Assim, fica ressalvada a possibilidade de o Acusado exercer plenamente e de forma tempestiva e oportuna sua defesa, da forma que entender adequada, inclusive com a impugnação, perante as instâncias ordinárias, dos áudios e capturas de tela juntados aos processos 11. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 828.321/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) INOBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO DA LEI FEDERAL N. 13.431/2017. PRECLUSÃO. FORMALIDADE DE INTERESSE DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 2) VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. 3) PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Escorreita a preclusão constatada pelo Tribunal de Justiça no tocante ao suposto vício dos artigos 8º e 12 da Lei nº 13.431/17, pois a Defesa não levou em contrarrazões para o julgamento do recurso de apelação acusatório a alegação nulidade.

1.1. Além disso, como bem delineado pelo Tribunal de origem, a inquirição especial de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência constitui medida de proteção da vítima. No caso, a vítima foi ouvida em situação de menor proteção, eis que teve seu depoimento colhido na fase policial e em juízo, considerando os equipamentos técnicos existentes.

1.2. Sendo assim, não houve prejuízo efetivo para a Defesa em razão da inobservância justificada das formalidades previstas na Lei n. 13.431/17, pois a sentença absolutória e o acórdão condenatório livremente apreciaram as mesmas provas.

2. A condenação decorreu de livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, com reforço dos elementos informativos colhidos na investigação, situação que não ofende ao disposto no art. 155 do CPP.

2.1. Acerca da falta de repetição de depoimentos de outras infantes na fase judicial, o Tribunal de Justiça não emitiu qualquer juízo de valor.

3. Quanto ao pleito absolutório, esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte, eis que o acórdão condenatório escorou-se na palavra da vítima cotejada com o acervo probatório produzido. Destacou-se, ainda, que a materialidade delitiva pode não ter deixado vestígios, eis que noticiada a prática de atos libidinosos diversos.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.943.200/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Pontuou-se no acórdão apontado como coator que os depoimentos das menores foram tomados na Delegacia de Toritama, cidade diversa de onde as adolescentes moram, para preservar a privacidade, evitando rumores na cidade em que residem, a pedido dos genitores das vítimas e que as declarações foram acompanhadas por uma psicóloga e assistente social do CREAS com o intuito de garantir a proteção dos direitos envolvidos e minimizar os impactos gerados, inclusive com o fim de observar os ditames da Lei n. 13.431/2017. Após a colheita dos depoimentos, as profissionais do CREAS elaboraram parecer psicossocial analisando a situação relatada pelas menores e pela genitora, servindo também para embasar a denúncia.

Da análise dos autos, verifico que os direitos das menores foram respeitados e que a forma de colheita ocorreu considerando-se as peculiaridades de uma cidade do interior de Pernambuco, tendo sido ainda realizada em local diverso de onde moram para evitar prejuízo à privacidade das adolescentes, com a assistência de profissionais do CREAS.

Verifico, ainda, que a investigação não se restringiu a depoimento das menores, tendo sido ouvidas outras pessoas e produzido relatório psicossocial sobre o caso pelo CREAS. Assim, ainda que se entendesse no sentido da nulidade dos depoimentos prestados pelas menores, não há que se cogitar de ausência de justa causa no presente caso, diante da presença de outros elementos investigativos.

Nesse sentido, não verifico nulidade na colheita dos depoimentos das menores no inquérito policial capaz de ensejar o trancamento da ação penal proposta em desfavor do paciente.

Conforme informação prestada pelo Juízo de origem (fl. 338-339), no curso da instrução processual, foi realizada audiência para tomada dos depoimentos especiais das menores nos termos da Lei n. 13.431/2017. Portanto, ainda que existente algum vício na colheita inquisitorial, houve a colheita de novos depoimentos especiais em juízo.

Ante o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO