HC 1104330/SP (2026/0225919-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:GILBERTO JOSE DE CAMARGOADVOGADO:GILBERTO JOSÉ DE CAMARGO - SP090447IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DOUGLAS DE OLIVEIRA SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DOUGLAS DE OLIVEIRA SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DO SEXO FEMININO. PRETENSÃO PUNITIVA JULGADA PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA DEFESA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo réu contra r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva e o condenou a 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 129, § 13º, do CP.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em: (i) verificar se a dosimetria da pena foi corretamente aplicada; e (ii) averiguar a adequação do regime de cumprimento de pena fixado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Materialidade e autoria não questionadas, mesmo porque sobejamente demonstradas pelo conjunto probatório carreado aos autos.
4. Inexiste violação ao princípio do non bis in idem quando são utilizadas condenações penais definitivas diversas para o incremento da sanção pelos maus antecedentes e pela reincidência.
5. Pena redimensionada. Basilar majorada à fração de 1/8 acima do mínimo legal, em razão de mau antecedente, e assim mantida, mas etapas subsequentes, embora presente a agravante da reincidência, eis que compensada com a atenuante da confissão espontânea.
6. Regime inicial semiaberto estabelecido de maneira fundamentada.
7. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão de sursis.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: “1. Maus antecedentes e reincidência podem ser valorados cumulativamente na dosimetria, quando fundados em condenações distintas. 2. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante”.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 129, § 13, do Código Penal.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a fixação do regime semiaberto decorreu indevidamente da consideração de antecedentes antigos, superiores a 5 (cinco) anos, que não poderiam qualificar maus antecedentes nem justificar regime mais gravoso, impondo-se, por consequência, o regime aberto.
Alega que a mera circunstância de violência doméstica, por si só, não autoriza a fixação de regime inicial mais severo quando a pena é inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais não justificam a medida, devendo prevalecer os critérios do art. 33, § 2º, do Código Penal.
Argumenta que, diante da pena definitiva de 2 (dois) anos e 3 (três) meses, o regime aberto é obrigatório conforme interpretação literal do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, não sendo possível agravar o regime com fundamento em anotação pretérita já superada e em gravidade abstrata do delito.
Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:
O regime inicial semiaberto foi fixado em consonância com o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e a Súmula nº 269 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Conquanto a expressão aritmética da pena isoladamente considerada permita, em tese, a imposição do meio aberto, esse regime inicial é incompatível com o réu portador de mau antecedente e reincidente específico em crime praticado em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, porque denota comportamento recorrente à criminalidade e resistência em se emendar (fl. 12).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Além do que, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, mesmo sendo a pena inferior a 4 anos pois, além da reincidência, houve a valoração negativa de circunstância judicial.
Ademais, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se nos sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes (AgRg no HC n. 865.231/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 11.3.2024; AgRg no REsp n. 1.953.906/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 23.3.2022).
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
