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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. M F DA S (AGRAVANTE)

Advogado

PEDRO DAMIAO TEIXEIRA SANTOS (OAB 492575/SP)

Menciona, ademais, a violação aos princípios da presunção de inocência e da correlação entre a imputação e a condenação, bem como ao artigo 155 do Código de Processo Penal, por ter o acórdão recorrido fundamentado a manutenção da medida socioeducativa com base em elementos colhidos fora do contraditório judicial.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da atuação ilegal da Guarda Civil Municipal, com consequente absolvição do paciente, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, o afastamento da medida socioeducativa de internação.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 340-343).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento deste writ (e-STJ, fls. 349-359).

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (...).

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.

Cito, ainda, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

[...] Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).

O primeiro tópico a ser abordado neste agravo diz respeito à suposta ilicitude da apreensão efetuada por agentes da guarda civil municipal.

A jurisprudência desta Corte Superior, após o julgamento do Recurso Especial n. 1.977.119/SP, em 16/8/2022, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, havia se sedimentado no sentido de que os integrantes da guarda municipal teriam função delimitada, não tendo atribuição de policiamento ostensivo, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.

Assim, somente em situações absolutamente excepcionais, a guarda municipal poderia realizar a abordagem de pessoas e a busca pessoal, quando a ação se mostrasse diretamente relacionada à finalidade da corporação. De igual sorte, não haveria óbice à atuação em situação de flagrante delito, em atenção ao art. 301 do Código de Processo Penal.

Sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 995/DF, proferida em 25/8/2023, julgando procedente a ação, para, nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.

Nesse contexto, em consonância com o entendimento desta Corte Superior, registrou-se que as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal.

Embora fosse possível dar uma interpretação mais ampla à atividade dos guardas municipais, para considerar que, igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Habeas Corpus n. 830.530/SP, concluiu que o julgamento da ADPF 995/DF não interfere na jurisprudência já sedimentada, reafirmando, assim, o entendimento prevalente nesta Corte quanto aos limites da atuação dos guardas civis municipais.

Essa interpretação restritiva sofreu nova modificação por ocasião do julgamento do RE n. 608588/SP. O caso tem repercussão geral (Tema n. 656) e foi relatado pelo eminente Ministro Luiz Fux. A tese prevalecente reconheceu a constitucionalidade, no âmbito dos municípios do exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.

Ao que se tem dos autos, a apreensão ocorreu durante patrulhamento de rotina. O paciente foi flagrado recebendo dinheiro de dois usuários e fornecendo entorpecentes a eles.

Desse modo, a tese defensiva perde força, porque a apreensão, de acordo com os documentos anexados a este habeas corpus, ocorreu em flagrante delito, de maneira que a detenção é facultada a qualquer pessoa do povo, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.

Diante do contexto fático trazido nos autos, não há se falar em conduta investigativa, mas sim em efetiva situação de flagrância, a autorizar a atuação dos guardas municipais, com o objetivo de coibir a infração penal, em observância à Lei n. 13.022/2014. Vale lembrar que as regras para prisão em flagrante previstas no Código de Processo Penal também são aplicáveis aos atos infracionais.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DEFENSIVA PREQUESTIONADA. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE.

1. A tese de violação ao art. 241 do CPP encontra-se devidamente prequestionada, razão pela qual a decisão agravada deve ser reformada para se conhecer do recurso especial.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).

3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento (AgRg no AREsp n. 2.051.137/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.)

Com relação ao abrandamento da medida, verifica-se que a Corte estadual justificou a necessidade da internação com base na certidão de antecedentes, por meio da qual se constata que o adolescente possui considerável histórico infracional, já tendo cumprido medida de internação por ato infracional idêntico sem que as medidas adotadas anteriormente tenham se mostrado suficientes para mantê-lo afastado do mundo do crime.

A imposição de medida socioeducativa deve ser fundamentada e se basear em elementos concretos que demonstrem a inadequação de medidas menos gravosas para a reinserção do adolescente no meio social.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO EM ATO INFRACIONAL GRAVE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A medida socioeducativa de internação, impõe-se nas hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Salienta-se que o elenco das condições é taxativo, não permitindo a possibilidade de aplicação fora das hipóteses apresentadas (v. g., HC n.º 291.176/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 21/8/2014).

III - De acordo com a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal, e da Quinta Turma desta Corte Superior, para a imposição da medida extrema, deve o magistrado levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, não se exigindo o número mínimo de atos infracionais graves para incidência do mencionado dispositivo.

IV - A existência de relatório técnico favorável à progressão de medida socioeducativa, não vincula o magistrado, que pode, em face do princípio do livre convencimento motivado, justificar a continuidade da internação do menor com base em outros dados e provas constantes dos autos.

V - Quanto ao punctum saliens, na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem requestada, uma vez que o Tribunal de origem bem fundamentou a manutenção da medida de internação, em razão do paciente deter comportamento reiterado por ato infracional anterior, análogo ao roubo majorado, em consonância com o disposto pelo artigo 122, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Também, observou que: "Considerando a gravidade dos atos infracionais em questão, a reiteração infracional, e as condições sociais e pessoais do representado, conforme Relatório Técnico (seq. 58), ou seja, de adolescente ocioso, envolvido com drogas ilícitas, com más companhias e sem intenção de modificação de seu comportamento antissocial, conclui-se no sentido da necessidade e adequação de medida socioeducativa de INTERNAÇÃO em estabelecimento educacional." Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

VI - A aplicação da circunstância atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é impossível em sede de procedimento relativo a ato infracional submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que a medida socioeducativa não tem natureza de pena.

Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n.º 602.179/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ECA. EXECUÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. RELATÓRIO TÉCNICO. NÃO VINCULAÇÃO DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO AUTORIZAM A PROGRESSÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO PARA LIBERDADE ASSISTIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que o magistrado, "em razão do princípio do livre convencimento motivado, não está adstrito aos laudos elaborados pelas equipes de avaliação psicossocial, mesmo aqueles que sugerem a extinção da medida ou a progressão para medida socioeducativa mais branda, considerando que os aludidos relatórios consubstanciam apenas um dos elementos de convicção, sem caráter vinculante" (HC n.º 351.942/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 21/2/2017).

2. É dada ao julgador a opção de não atender às sugestões do corpo técnico quanto à substituição da medida socioeducativa aplicada ou até mesmo quanto à sua extinção, desde que demonstrados, com base em elementos concretos dos autos, o não atendimento das metas propostas no Plano Individual de Atendimento ou a ausência de evolução adequada do reeducando, que revelem a necessidade de manutenção da medida ou a progressão para outra mais branda até ulterior avaliação.

[...]

4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n.º 525.798/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 27/2/2020).

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DISPARO DE ARMA DE FOGO. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. MODUS OPERANDI GRAVOSO. DISPAROS CONTRA POLICIAIS. PROGRESSÃO PARA A SEMILIBERDADE INDEFERIDA. PARECER PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. ARTIGOS 99, 100 E 113 DO ECA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "As conclusões do relatório técnico, favoráveis à progressão de medida socioeducativa, não vinculam 'o magistrado, que pode, em face do princípio do livre convencimento motivado, justificar a continuidade da internação do menor com base em outros dados e provas constantes dos autos' (AgRg no HC n.º 282.288/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Quinta Turma, julgado em 12/12/2013; HC n.º 296.682/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/9/2014; RHC n.º 37.107/PA, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, julgado em 19/12/2013)" (HC n.º 520.845/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019).

[...]

4. Agravo desprovido (AgRg no HC n.º 532.211/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 19/12/2019).

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERNAÇÃO. ART. 122, INC. I, DA LEI N.º 6.069/1990. PROGRESSÃO INDEFERIDA. ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE EM CONFRONTO VIOLENTO DURANTE O CUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. MANUTENÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA FUNDAMENTADA. MANIFESTAÇÃO DA EQUIPE MULTIDISCIPLINAR FAVORÁVEL. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. In casu, a imposição da internação por prazo indeterminado foi devidamente fundamentada de acordo com o disposto no art. 122, inciso II, da Lei n.º 8.069/1990, por se tratar de ato infracional equiparado ao delito de homicídio qualificado. Na hipótese, observa-se que o Magistrado de primeiro grau entendeu que o adolescente não poderia ser progredido a outra medida socioeducativa mais branda que a internação, haja vista que, durante o cumprimento da medida socioeducativa se envolveu em confronto com outros internos, "o que ensejou a sua transferência de alojamento, tendo sido anotado, no mesmo relatório, que o confronto teria decorrido de atitude "impulsiva" do educando" (fl. 250). Dessa forma, as instâncias ordinárias concluíram que o menor possui dificuldades de autocontrole, o que já foi demonstrado na prática do ato infracional praticado, onde usou de extrema violência ao desferir golpes de marreta na cabeça da vítima, ceifando-lhe a vida, não havendo que se falar, portanto, em falta de fundamentação.

2. A manifestação favorável apresentada pela equipe multidisciplinar sugerindo a aplicação de medida socioeducativa mais branda não vincula o Juiz, o qual, com base no princípio do livre convencimento motivado, pode fundamentar a manutenção da medida de internação em outros elementos e provas constantes dos autos. Precedentes.

3. Recurso em habeas corpus desprovido (RHC n.º 103.326/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 17/12/2018).

Diante do exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço deste habeas corpus.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. PEDRO DAMIAO TEIXEIRA SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

PEDRO DAMIAO TEIXEIRA SANTOS (OAB 492575/SP)