0230506-44.2025.3.00.0000

HC 1014103/RO (2025/0230506-8)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIAPACIENTE:GEOVANDO DO NASCIMENTO BIRAINTERESSADO:MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE RONDONIA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de GEOVANDO DO NASCIMENTO BIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA.

Consta dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade em razão de três condenações distintas. Na execução penal, ao apreciar o pedido do Ministério Público Estadual para que, na unificação das penas, fosse considerada a condição de reincidente do apenado, o Juízo de execução deferiu o pedido ministerial e aplicou fração de 60%, indistintamente, às condenações por crime comum, hediondo e equiparado a hediondo.

Interposto agravo em execução penal, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso, reformando a decisão apenas para aplicar o percentual de 30% a uma das condenações (guia n. 7002679-82.2021.8.22.0015).

A impetrante sustenta que a decisão impugnada incorre em manifesta ilegalidade ao aplicar retroativamente a fração de 60% prevista no art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, para progressão de regime, mesmo não sendo cabível considerar a fração de 60% em relação à primeira condenação (guia n. 0000097-34.2021.8.22.0015), pois, à época da prática do delito, o paciente ainda era primário.

Afirma que a fração de 60% para progressão de regime é aplicável apenas aos casos em que o apenado seja reincidente específico em crime hediondo ou equiparado à época do fato, e que este entendimento estaria consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja aplicada a fração de 40% para progressão de regime em relação à guia de execução n. 0000097-34.2021.8.22.0015, possibilitando-se, desde logo, a reavaliação da situação prisional do paciente.

É o relatório.

Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, a Corte estadual deu parcial provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa do paciente sob os seguintes fundamentos (fls. 7-11):

O agravante pugna pela reforma da decisão para aplicar a progressão de 40% à guia n. 0000097-34.2021.8.22.0015 e de 25% à guia n. 7002679-82.2021.8.22.0015, alegando tratar-se de crime comum nos termos da Lei n. 13.964/19.

Consta nos autos que Geovando do Nascimento Bira possui três condenações:

Guia n.º 0000097-34.2021.8.22.0015 – crime previsto no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, com infração cometida em 27/12/2020 e trânsito em julgado em 14/06/2021 (hediondo);

Guia n.º 7001765-81.2022.8.22.0015 – crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, com infração cometida em 17/05/2022 e trânsito em julgado em 02/02/2024 (hediondo por equiparação);

Guia n.º 7002679-82.2021.8.22.0015 – crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, com infração cometida em 15/08/2021 e trânsito em julgado em 01/12/2022 (delito comum).

Remetida a guia de execução ao douto Juízo da Execução Penal, ao realizar a unificação das penas, foi aplicada a fração única de 60% para fins de progressão de regime, em razão de um dos delitos ser de natureza hedionda e outro por equiparação.

Nesse contexto surge o inconformismo do agravante, pugnando pela aplicação de percentuais diferenciados, quanto ao delito comum e os delitos hediondos, como já mencionado.

Analisando os autos, tenho que razão parcialmente lhe assiste.

Para melhor análise do recurso, transcrevo o quanto basta a decisão agravada:

“[...] DA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA: Como é cediço, na fase de Execução, deve-se considerar a reincidência como circunstância pessoal do apenado visando embasar as projeções de benefícios, tendo em vista que, distinguem-se, para tanto, os condenados primários e os reincidentes, e tal situação influencia diretamente no cálculo dos benefícios executórios. Isto porque, a condição de reincidente é de caráter pessoal do condenado, e não específico de cada condenação, de modo que, unificadas as sanções, a reincidência deve incidir sobre a totalidade das penas, e não apenas a partir da condenação em que tal condição foi constatada. Nesse sentido caminho o nosso E. TJRO, bem como o Tribunal da Cidadania: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. CONDIÇÃO DE CARÁTER PESSOAL. EXTENSÃO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. POSSIBILIDADE. 1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios. 2. Nos termos da legislação de regência da matéria, não há justificativa para a consideração isolada de cada condenação, tampouco para a aplicação de percentual diferente a cada uma das reprimendas. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1957657 MG 2021/0281875-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 23/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2021) Diante deste contexto, acolho o pedido ministerial e determino seja retificado o cálculo de pena e imposto a fração única de ou 60% (sessenta por cento) para progressão de regime sobre a totalidade das penas [...]”

Pois bem.

É sabido que, mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, o cálculo dos benefícios na execução penal já era realizado de forma diferenciada, com a aplicação de frações distintas conforme a natureza da infração penal. Essa prática decorre do princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988.

Assim, não se aplica a fração de progressão de regime do crime hediondo também à condenação por crime comum.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Desta feita, nessas hipóteses, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as sanções em execução, independentemente da natureza do delito.

Para resguardar a individualização da pena estabelecida pelo legislador, especialmente no cálculo do requisito objetivo para a concessão de benefícios, as penas decorrentes de delitos da mesma natureza serão somadas separadamente [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado]. No momento da aplicação da fração incidente sobre cada um desses grupos, será sempre respeitada a diferenciação dos patamares previstos para crimes comuns e hediondos ou equiparados.

Em outras palavras, a fração de pena exigida para um crime hediondo jamais poderá incidir sobre uma pena (ou acréscimo dela) decorrente de delitos não hediondos, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, adoto o entendimento de que, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos - seja em uma única guia de execução ou em guias distintas - , os benefícios penais devem ser analisados por meio de cálculos diferenciados, considerando prioritariamente a natureza da infração penal.

Assim, para o delito previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal, aplica-se o percentual de 30%, afinal, apesar do crime em comento ser considerado “crime comum”, na data do fato pertinente a guia citada, o agravante já era reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça nos termos do art. 112 da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) - guia n. 7002679-82.2021.8.22.0015.

Por outro lado, o delito hediondo e equiparado a hediondo, respectivamente as guias n. 0000097-34.2021.8.22.0015 – crime previsto no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal e guia n.º 7001765-81.2022.8.22.0015 – crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, deverá ser adotada a porcentagem de 60%, uma vez que o agravante é reincidente específico, conforme o artigo 112, VII da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Nesse ponto, quanto a aplicação do percentual de 60%, é importante frisar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.

Sobre o tema, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta que, uma vez adquirida a condição de reincidente, ela se estenderá sobre a totalidade da pena unificada:

[...]

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer que, por se tratar de uma condição pessoal do agente, a reincidência, uma vez caracterizada em qualquer das condenações concomitantes, estende seus efeitos a todas as demais sanções de mesma natureza, no momento da unificação das penas pelo Juízo da execução.

Portanto, a decisão do Juízo a quo deve ser reformada apenas para aplicação do percentual de 30% à guia n. 7002679-82.2021.8.22.0015, mantendo-se inalterados os demais termos da decisão agravada.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso.

No caso, verifica-se que o reeducando é reincidente específico, conforme destacado pelas instâncias de origem. Tal circunstância exige a aplicação do percentual de 60% para o cálculo de progressão de regime, conforme disciplina o art. 112, VII, da LEP.

Nesse contexto, o entendimento adotado pelo Tribunal local está em harmonia com o desta Corte Superior, não estando evidenciada a ocorrência de constrangimento ilegal.

Sobre o tema, verificam-se atuais julgados cujas ementas seguem transcritas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI VIOLADOS. SÚMULA N. 284 STF. MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE, O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM ENCONTRA RESSONÂNCIA NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. RESGATE DE 60% DA PENA. ART. 112, VII, DA LEP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente violados, o que não foi observado pela defesa, atraindo a incidência da Súmula 284 do STF" (AgRg no REsp n. 2.164.614/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 10/12/2024).

2. Ainda que assim não fosse, uma vez que o agravante é reincidente específico na prática de tráfico de drogas, crime hediondo por equiparação, situação que impõe a aplicação do percentual de 60% de resgate de pena para fins de progressão de regime, nos termos do art. 112, VII, da Lei 7.210/1984 (alterado pela Lei 13.964/2019), não havendo, portanto, razões para se modificar o entendimento do Tribunal a quo, o qual está em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior, situação que atrai o óbice da Súmula 83/STJ.

3 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.173.235/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU OUTRO A ELE EQUIPARADO. CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA, OU 60%, COMO REQUISITO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Mesmo antes das alterações trazidas pelo Pacote Anticrime, no caso de condenado por homicídio e tráfico de drogas, reincidente na prática de crime hediondo ou outro a ele equiparado, já era necessário o cumprimento de 3/5 da pena, ou 60%, para a progressão de regime. Atualmente, persiste a exigência e não é possível discutir a retroatividade de lei penal mais favorável.

2. Em relação ao art. 112, VII, da LEP, a "Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo" (AgRg no HC n. 720.555/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.153.502/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDENTE ESPECÍFICO. EQUIPARAÇÃO À HEDIONDEZ DO DELITO. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60%. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo entendimento desta Corte Superior, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.

Na hipótese, o agravante registra condenação anterior pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas - equiparado a hediondo - e outra posterior, pelo mesmo crime, do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo reincidente específico. Assim, é caso de aplicação do percentual de 60%, (3/5) da pena, previsto no inciso VII, do art. 112 da LEP, para o cálculo de progressão de regime do paciente.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que, no momento da unificação das penas, interfere na integralidade dos feitos em execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 903.170/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E/OU EQUIPARADO. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60%. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, "a reincidência é circunstância de caráter pessoal que dever ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios" (REsp 1.957.657/MG, relator o Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021).

2. Tratando-se de reincidente específico em crime hediondo e/ou equiparado, tal como no caso, em que o agravante possui 2 condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, há de se exigir o cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 834.406/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES