0234016-31.2026.3.00.0000

HC 1105622/GO (2026/0234016-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:RAQUEL ISANIA NUNES DA SILVAADVOGADO:RAQUEL ISANIA NUNES DA SILVA - GO050876IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:PAULO JUNIOR MATOS SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de PAULO JUNIOR MATOS SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS assim ementado:

EMENTA - DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIVULGAÇÃO DE CENA DE SEXO E NUDEZ. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 218-C, caput e § 1º, c/c art. 61, II, f, ambos do Código Penal, nos moldes da Lei n. 11.340/2006.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto, na primeira fase da dosimetria, houve bis in idem ao utilizar o vínculo afetivo pretérito e a intenção de humilhar a vítima para agravar a culpabilidade, elementos que já integram a causa de aumento do § 1º do art. 218-C do Código Penal, vício reconhecido no próprio acórdão e não sanado, gerando exasperação indevida da pena-base.

Argumenta que, quanto às causas de aumento, é inconciliável atribuir intenção de propagação massiva do conteúdo íntimo e, ao mesmo tempo, aplicar a fração mínima de 1/3 por reconhecer divulgação restrita a dois destinatários, o que evidencia contradição interna na terceira fase da dosimetria.

Defende que é indevida a aplicação do § 4º do art. 44 do Código Penal ao delito do art. 218-C, pois o núcleo típico é transmitir conteúdo íntimo, sem violência ou grave ameaça, sendo vedada interpretação extensiva em desfavor do paciente para impedir a substituição da pena por restritivas de direitos.

Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento, e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:

20. No tocante à primeira tese, em que se sustenta a existência de contradição interna verificável entre o reconhecimento do bis in idem na análise da culpabilidade e o fundamento substituto adotado pelo acórdão, com base na fração mínima aplicada à causa de aumento, tenho que a irresignação não procede.

21. A leitura atenta do voto condutor revela que a aparente incompatibilidade entre os trechos destacados pela embargante não configura contradição apta a desafiar embargos declaratórios.

22. Os fundamentos invocados pelo acórdão na primeira e na terceira fases da dosimetria operam em planos distintos: enquanto na valoração da culpabilidade considerou-se a intenção subjetiva do agente, qualificada pelo propósito de propagação comunitária do material íntimo, na terceira fase sopesou-se o resultado objetivamente alcançado pela conduta, vale dizer, a extensão fática da divulgação efetivamente verificada nos autos.

23. Trata-se, portanto, de distinção entre desvalor da intenção e desvalor do resultado, planos perfeitamente compatíveis na estrutura trifásica da dosimetria.

24. É juridicamente coerente reconhecer que o agente atuou com a intenção de ampla propagação, circunstância subjetiva que agrava a reprovabilidade da conduta, e, simultaneamente, que tal intenção não se concretizou em sua plenitude, justificando-se a aplicação da fração mínima em homenagem ao princípio da proporcionalidade.

25. De mais a mais, o acórdão embargado enfrentou expressamente a questão do alegado bis in idem, consignando, com a devida clareza:

"[...] Com efeito, reconhece-se que a fundamentação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade guarda estreita relação com a causa de aumento prevista no § 1º do art. 218-C do Código Penal, uma vez que ambas orbitam a intenção de humilhar a vítima e o vínculo afetivo pretérito.

Todavia, a manutenção do recrudescimento da pena-base se justifica pela existência de um componente concreto que desborda do tipo penal e da própria majorante: o envio do material íntimo ao líder religioso do casal.

Ou seja, tinha intenção de que o vídeo se propagasse a toda a comunidade cristã do Município de Goianápolis/GO, vez que o controle social e a velocidade da propagação de informações são significativamente maiores do que em grandes metrópoles.

Em comunidades menores, o estigma social é mais severo e pervasivo, pois a vítima carece do anonimato que os grandes centros urbanos proporcionam, fazendo com que o constrangimento público seja renovado a cada interação cotidiana.[...]."

26. Como se vê, o voto condutor não apenas reconheceu a aproximação entre os fundamentos da culpabilidade e da majorante, como também explicitou o componente concreto e autônomo apto a sustentar a exasperação da pena-base, qual seja, o envio do material íntimo ao líder religioso do casal, com nítida intenção de propagação comunitária.

27. A questão, portanto, foi suficiente e adequadamente enfrentada, sendo a irresignação da embargante traduzida em mero inconformismo com a fundamentação adotada.

[...]

29. Não há, portanto, contradição lógica, mas sim integração harmônica entre os planos subjetivo e objetivo da censura penal, devidamente fundamentada no julgado embargado (fls. 19/21).

Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios (AgRg no HC n. 1.047.190/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.036.058/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 1.029.362/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2025; AgRg no HC n. 894.441/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023).

A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.

Desta forma, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a potencial consciência da ilicitude, a gravidade do delito, o perigo da conduta, a busca do lucro fácil e outras circunstâncias genéricas, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, por constituírem elementos inerentes ao tipo penal (AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025).

Por outro lado, são reconhecidos como idôneos para a exasperação da pena-base os seguintes fundamentos, quando transcenderem o tipo penal: a) o modus operandi do delito; b) o alto grau de profissionalismo e sofisticação da empreitada criminosa; c) a gravidade das agressões ou a violência excessiva praticada contra a vítima; d) a complexidade da atuação da organização criminosa; e) a prática do delito por diversos agentes; f) a prática do crime na presença de familiares da vítima; g) a humilhação causada ao ofendido; h) o expressivo prejuízo patrimonial causado pelo crime; i) o trauma psicológico provocado no ofendido ou em seus familiares; j) a condição de vulnerabilidade da vítima; k) a tenra idade da vítima em crimes sexuais; l) a gravidade das lesões provocadas no ofendido; m) o comportamento habitual agressivo ou violento do réu perante a comunidade em que vive ou entre familiares; n) a prática do crime quando o réu estava em liberdade provisória (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.862.149/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no REsp n. 2.202.908/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, AgRg no AREsp n. 2.613.330/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.12.2025; AgRg no HC n. 1.019.100/RS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 806.676/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.10.2025; AgRg no HC n. 972.939/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 1.9.2025; AgRg no HC n. 1.012.224/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.8.2025; AgRg no HC n. 982.945/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023; AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22.02.2023; REsp n. 2.176.423/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 17/10/2022).

Além disso, segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.318, “[...] a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora”, sendo que “[...] a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto” (DJEN de 13.05.2025).

Ademais, é admissível a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais desfavoráveis, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos dos autos, sem que haja violação ao princípio do non bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.600.305/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 10/11/2025; AgRg no HC n. 896.773/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.9.2025; AgRg no HC n. 817.929/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 26/5/2025).

Por fim, a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena pode ser fundamentada na prática do furto durante o período noturno, desde que baseada em elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, sendo possível a migração da referida circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena no crime de furto qualificado, em razão da incompatibilidade de tal majorante com a modalidade qualificada do delito (AgRg no HC n. 1.002.960/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.12.2025; AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025, AgRg no HC n. 1.036.741/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 949.457/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 5.8.2025; AgRg no HC n. 807.070/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, foram destacados elementos concretos que extrapolam o tipo penal para a exasperação da pena-base.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito:

43. Por fim, no que concerne à quarta tese, relativa à alegada omissão quanto à inaplicabilidade do art. 44, § 4º, do CP ao crime do art. 218-C, por ausência de violência ou grave ameaça como elemento nuclear do tipo, tampouco se verifica vício a ser sanado.

44. Esta tese, ao contrário das anteriores, foi efetivamente deduzida nas razões de apelação, em pedido autônomo. Contudo, o acórdão embargado a enfrentou expressamente, ainda que de forma sucinta, nos seguintes termos:

“Quanto à substituição da pena, o artigo 44, inciso III, do Código Penal, a violência doméstica impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Apelação Criminal, 5079639-35.2023.8.09.0006, WILSON DA SILVA DIAS - ( DESEMBARGADOR ) , 3 ª Câmara Criminal, j u l g a d o e m 09/05/2025 09:41:43).”

[...]

46. Acrescente-se que a sentença condenatória, cuja fundamentação foi mantida pelo acórdão, abordou a questão da inviabilidade da substituição não apenas sob o aspecto do contexto doméstico, mas também sob a ótica dos requisitos subjetivos do art. 44 do CP, registrando que o réu não os preenchia “considerando a culpabilidade demonstrada e as circunstâncias em que o delito foi praticado, além de se tratar de delito envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher” (fl. 23).

Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).

No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023; AgRg no AREsp n. 2.703.609/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, III, do CP, ante a existência de circunstância judicial desfavorável.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN