0234047-51.2026.3.00.0000

HC 1105626/SP (2026/0234047-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEGMAR DOS SANTOS SILVA GIROTOADVOGADO:DEGMAR DOS SANTOS SILVA - SP348172IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ADRIAN HENRIQUE CHAGAS DOS SANTOSCORRÉU:CAIQUE SALUSTIANO DE SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ADRIAN HENRIQUE CHAGAS DOS SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES REJEITADAS (VALIDADE DA ABORDAGEM E LICITUDE DAS PROVAS). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ROBUSTA E SUFICIENTE. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Réus condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de reclusão em regime inicial fechado, em razão da apreensão de cocaína, crack e maconha, em porções fracionadas, além de valores em dinheiro e instrumentos típicos da traficância. Insurgência defensiva sustentando nulidades na abordagem policial, ilicitude das provas, insuficiência probatória, absolvição ou desclassificação para uso próprio.

II. Questão em Discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) analisar as preliminares de nulidade da abordagem e da busca pessoal, bem como da alegada ilicitude das provas; (ii) verificar, no mérito, a suficiência do conjunto probatório para a condenação por tráfico de drogas e a possibilidade de desclassificação da conduta para uso próprio. III. Razões de Decidir Preliminares

3. As preliminares não merecem acolhimento. A abordagem policial foi realizada com base em fundada suspeita, consistente na fuga dos acusados ao avistarem a viatura, em local conhecido pela intensa traficância, circunstância objetiva que legitima a busca pessoal nos termos do art. 244 do CPP.

4. Inexiste ilicitude das provas, uma vez que a diligência policial se mostrou regular e amparada em elementos concretos, sendo válidos os elementos dela decorrentes.

5. Também não procede a alegação de fragilidade probatória fundada na exclusiva palavra dos policiais, pois seus depoimentos foram coerentes, harmônicos e corroborados por provas materiais, notadamente apreensões e laudos periciais. Mérito

6. O conjunto probatório é robusto e suficiente para a condenação, evidenciando a prática do tráfico de drogas, ainda que ausente flagrante de mercancia direta.

7. A destinação comercial das substâncias é demonstrada pela diversidade e quantidade de drogas apreendidas, pelo fracionamento em porções individualizadas, pela apreensão de dinheiro e de instrumentos típicos da traficância, bem como pelo contexto dos fatos.

8. A tese de uso próprio não se sustenta, por se tratar de versão isolada e dissociada dos elementos dos autos.

9. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, diante da inequívoca caracterização da traficância.

10. Correta a dosimetria da pena, fixada com base na natureza e quantidade das drogas, sendo inaplicável a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da evidenciada dedicação à atividade criminosa, bem como incabível regime mais brando ou substituição da pena.

IV. Dispositivo e Tese

11. Recurso desprovido. Teses de julgamento: A fuga em local conhecido pela traficância configura fundada suspeita apta a legitimar abordagem e busca pessoal.

Depoimentos policiais constituem prova idônea quando coerentes e corroborados por outros elementos.

O crime de tráfico pode ser reconhecido a partir de circunstâncias que evidenciem a destinação comercial da droga, independentemente de flagrante de mercancia.

A desclassificação para uso próprio é incabível quando presentes elementos concretos indicativos de traficância (fls. 11/12).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 carece de fundamento idôneo, devendo ser reconhecida e fixada no patamar máximo de 2/3, em razão da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência de demonstração de dedicação a atividades criminosas.

Afirma que os fundamentos utilizados para afastar o redutor confundem-se com elementos do próprio tipo penal do art. 33, caput, não sendo suficientes para evidenciar dedicação criminosa ou integração a organização criminosa, de modo que a dosimetria mostra-se excessiva e sem suporte concreto.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até o julgamento definitivo. E, no mérito, o redimensionamento da pena com o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Com efeito, as drogas foram apreendidas já fracionadas e acondicionadas em porções individualizadas (pinos, pedras e invólucros), prontas para a venda, além de terem sido localizados, nas proximidades, instrumentos típicos da traficância, como balança de precisão, embalagens e fitas, o que evidencia a finalidade mercantil.

[...]

Também não prospera o pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Isso porque a benesse exige, além da primariedade e dos bons antecedentes, que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme expressamente dispõe a lei. No caso, a prova oral já examinada revelou que os apelantes eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento reiterado com o tráfico, havendo, ainda, apreensão de drogas variadas, já fracionadas para venda, dinheiro e instrumentos típicos da traficância nas proximidades, circunstâncias que, analisadas em conjunto, afastam a figura do traficante eventual (fls. 22/24, grifo meu).

A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).

A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.

Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).

Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes, tais como apreensão de petrechos típicos do tráfico e fracionamento das drogas.

Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN