0235912-80.2024.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

A defesa, contra essa decisão, impetrou o writ e pretende a redução da pena-base, à razão de 1/6, quanto ao crime de estupro perpetrado contra a vítima A. J. G. S., e o afastamento da valoração negativa do vetor judicial – circunstâncias do delito –, contra o ofendido D. E. F. M., pelo crime análogo.

Ainda, postula o decote das consequências do crime (na pena-base) quanto às vítimas A. J. G. S. e J. A. G. S., e o reconhecimento de bis in idem entre a agravante do art. 61, II, “f”, e a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, ambas do Código Penal.

II. Dosimetria

Relativamente à pretendida redução da pena-base, destaco que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleita a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o magistrado, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto.

Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

III. Pena-base no crime de estupro

O acórdão consignou o que se segue ao individualizar a pena basilar de A. J. G. S., quanto ao vetor das circunstâncias do crime (fls. 23-42, grifei):

[...] o Magistrado consignou (grifos):

‘As circunstâncias envolvidas na prática do delito sexual que vitimou A., todavia, devem ser valoradas em desfavor do acusado, pois malcontente em satisfazer sua concupiscência abusando sexualmente da filha, agiu de maneira a extrapolar algo que já é por si só grave’ [...] tocante à menina A., ficou sobejamente demonstrado que os atos libidinosos sempre eram precedidos da exposição da infante a vídeos pornográficos, expediente usado seguramente para estimulá-la sexualmente e facilitar o desafogo de sua perversão, cediço que a visualização da infante de imagens de atos e práticas sexuais variadas seguramente ajudariam a naturalizar as ações nefastas de seu pai, causando-lhe dificuldade ainda maior de trazer os fatos à tona. Embora tais condutas não tenham caracterizado crime autônomo em face do caráter preparatório em relação ao crime fim (estupro), evidente que se trata de circunstância que vai além das ações próprios do delito de estupro. Tivesse o réu "apenas" abusado sexualmente da filha, tal argumentação seria descabida. Todavia, como a forma de agir do réu foi cabalmente demonstrada e denota uma maior gravidade na forma como o estupro foi consumado, há que se levá-la em conta para a escorreita individualização da pena’.

Efetivamente, como bem apontado, ‘ficou sobejamente demonstrado que os atos libidinosos sempre eram precedidos da exposição da infante a vídeos pornográficos’ [...] A criança disse que inclusive tentava fugir da exposição, mas o apelante lhe forçava a assistir antes dos abusos [...].

Na hipótese, entendo ser correta a maior censurabilidade da conduta, pois o modus operandi adotado pelo acusado em relação à vítima A. J. G. S., dado que forçava a criança (seu filho) a assistir cenas pornográficas, de modo a excitá-lo ainda mais, bem como na tentativa de que o ofendido internalizasse que as condutas abusivas por ele perpetradas seriam “naturais”, decorrentes do poder de pai. Isso é, claramente, impingir à vítima maior sofrimento físico e emocional.

Nessa perspectiva, confira-se recente julgado:

[...] Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. No caso, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes, pois o réu abusou da confiança nele depositada pela genitora da ofendida, sua companheira à época dos fatos, que lhe confiava os cuidados com a filha, quando ela precisava ausentar-se da residência para trabalhar, sendo certo que o denunciado usava desses momentos para praticar coma vítima os atos libidinosos [...] (AgRg no HC n. 924.377/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 6/9/2024).

Ademais, porque devidamente fundamentada, não vejo ilegalidade a sanar quanto à imposição de fração de 1/4 para elevar a pena-base quanto a A. J. G. S. Isso porque não é inerente à conduta lasciva obrigar a criança a acompanhar cenas de sexo explícito em meio audiovisual e, simultaneamente, ser molestada.

Quanto ao afastamento do mencionado vetor judicial relativamente à vítima D. E. F. M., a decisão colegiada na origem ressaltou o que se segue (fl. 29, destaquei):

[...] quanto a D., conforme se infere da prova oral, em especial seu depoimento especial, o apelante "se despia e forçava a cabeça do depoente até sua genitália, ao que tentava resistir, mas não conseguia porque o acusado é mais forte e acabava levando sua cabeça até o pênis dele, que colocava na sua boca", de forma que, como bem exposto em sentença, "muitas das ações delitivas também vieram permeadas pela violência real" e "não se pode ignorar que quanto ao sexo anal, narrou a vítima de que o réu forçava a introdução do pênis a ponto de lhe causar dor, ato que, embora não caracterize a violência real por se tratar de circunstância derivada do ato em si, brutal por natureza e inerente ao tipo, é sem dúvida alguma repugnante", o que é idôneo à majoração, contudo, sendo a fração usualmente aplicada de 1/6 mais proporcional a tanto [...].

O emprego de violência real, da forma como descrita nos autos, demostra ser mais reprovável para a prática de sexo anal com a vítima, que não havia como se desvencilhar do agressor, dada a desproporcionalidade da força física do adulto e a da criança que, inclusive, nem sequer poderia recusar-se à prática de felação.

Assim, de acordo com a argumentação acima, o modo de agir usado pelo agente se desvelou mais repugnante e brutal, motivo pelo qual a pena basilar merece o recrudescimento.

No tocante às consequências dos delitos de estupro, noto que o Tribunal local a valorou negativamente quanto a todos os ofendidos, ao ressaltar que (fls. 29-30, destaquei):

[...] não há como desconsiderar o fato de que os menores viram suas vidas mudarem substancialmente em razão das condutas delitivas perpetradas pelo pai, sobretudo pelo fato da necessidade de mudarem de residência e até de cidade, tolhendo de ambos uma maior proximidade com os demais irmãos, filhos de seu pai com sua madrasta Valery. Isso se deu em razão da necessidade de os menores passarem a residir com os avós paternos na cidade de Braço do Norte, cediço que não havia clima e nem ambiente seguro para que continuassem a morar com a madrasta e seus irmãos, sobretudo diante da prisão do réu. Em face da peculiar condição de estrangeiros e por tal razão com membros da família extensa em menor número, somente a mudança de cidade permitiu a acomodação dos ofendidos, seguramente advindo daí a necessidade de mudança de escola, distanciamento das amizades eventualmente constituídas nesta cidade e, como dito, maior dificuldade de convivência com os irmãos unilaterais [...].

Denota-se que a necessidade de mudança de cidade dos irmãos ofendidos, J. A e A., é fator suficiente a recrudescer a pena pelas consequências dos crimes, aos quais não lhe são inerentes, bem como o sofrimento mental causado em D. e até mesmo em sua genitora, com demanda de tratamento psicológico; mas na fração de 1/6, correspondente à censura e proporcionalidade adequadas à fundamentação utilizada para a configuração da circunstância judicial [...].

E, relativamente ao crime de lesões corporais contra o filho J.A., salientou o seguinte (fls. 151):

[...] O réu não se viu satisfeito em simplesmente aplicar uma surra no filho ao invés de educá-lo por meios menos traumáticos e violentos, mas o fez de modo a infligir maior sofrimento e dor. É inegável que ao atingir o filho com diversos golpes com um pedaço de madeira nas pernas e nádegas - ou, como disse A., "ele batia no seu irmão em qualquer lugar que via" -, agiu o réu com violência gratuita e desnecessária, havendo uma maior gravidade na forma como o delito foi consumado [...].

De acordo com a compreensão deste Tribunal Superior:

[...] Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, extrai-se dos autos "as terríveis consequências emocionais/psicológicas trazidas não só à vítima, como também no seio familiar, na forma como concluiu o estudo técnico realizado nos autos, sendo descritos como 'de difícil reparação'", o que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, restando justificada a exasperação da pena-base a título de consequências do crime [...] (AgRg no HC n. 649.371/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/9/2022).

É indubitável que o afastamento abrupto do núcleo familiar (sentido estrito) dos menores decorreu dos crimes perpetrados pelo agressor, que é pai e tio das vítimas. Por essa razão elas foram impedidas de permanecer no lar e submetidas à criação dos avós, situação que, embora seja de expressiva valia à recuperação emocional dos ofendidos, não se assemelha à expectativa das crianças quanto à estabilidade afetiva a ser recebida do genitor em companhia da madrasta, além da convivência com os irmãos extensivos.

Assim, porque justificada nos moldes legais, a elevação das penas iniciais pelo vetor das consequências do crime é proporcional e adequada às particularidades do caso em apreço.

IV. Bis in idem

Quanto à invocada ofensa ao princípio do ne bis in idem por ocasião da agravante das relações domésticas e da causa de aumento relativa à condição de o réu ser padrasto das infantes e tio, o Superior Tribunal de Justiça assevera:

[...] não caracteriza 'bis in idem' a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea 'f', do Código Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente familiar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de pai da vítima, que são situações distintas [...] (AgRg no HC n. 634.488/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 28/5/2021).

Ademais, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que os elementos probatórios dos autos foram idôneos e bastantes para se concluir pela incidência da agravante do art. 61, II, alínea "f", do CP. O paciente prevaleceu-se das relações de coabitação para cometer as infrações penais.

Rever tais fundamentos para decidir pelo afastamento da agravante da coabitação, como requer a defesa, importaria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência inviável no âmbito do writ.

Nesse sentido:

[...] 3. A agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal não deve ser afastada, pois decorre de causa distinta - valer-se da relação doméstica de confiança e do estado de coabitação e da consequente vulnerabilidade acentuada da vítima para o cometimento do delito -, enquanto que a majorante específica do art. 226, II, do Código Penal diz respeito à condição pessoal do agente, no caso, da relação de ascendência do réu com a vítima, situações claramente distintas, não havendo falar em bis in idem. 4. Agravo regimental improvido [...] (AgRg no HC n. 917.128/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/8/2024).

V. Dispositivo

À vista do exposto, recebo o agravo regimental como pedido de reconsideração e julgo improcedentes os pleitos formulados pela defesa.

Publique-se e intimem-se.

É notável o excessivo volume de habeas corpus em detrimento da eficácia do recurso especial, o que enfraquece a delimitação de teses para trazer uniformidade e previsibilidade ao sistema jurídico.

Os impetrantes devem apresentar os pedidos de habeas corpus de forma adequada, direcionando-os à autoridade que tem atribuição para decidir sobre a questão, em primeiro lugar.

Assim, não está em curso processo do qual o Superior Tribunal de Justiça possa conhecer (art. 105 da CF), com a eventualidade de, durante o seu julgamento, deparar-se com irregularidade e conceder ordem de ofício (art. 654, § 2°, do CPP).

Menciono, por oportuno, que:

[...] depois de já transitada em julgado a condenação, revela-se inviável, notadamente diante da incompetência deste Superior Tribunal para analisar habeas corpus substitutivo de revisão criminal, tendente a reapreciar o posicionamento exarado por Colegiado estadual [...] (AgRg no HC n. 713.747/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 24/2/2022).

Na mesma direção, cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 905.628/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 17/4/2024; HC n. 905.340/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, DJe 17/4/2024; HC n. 905.232/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, DJe 17/4/2024; HC n. 904.932/PR, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16/4/2024.

E, a despeito disso, não há informação, nos autos do writ, quanto ao ajuizamento pela defesa de revisão criminal no âmbito da Corte estadual.

À vista do exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se e intimem-se.