0236104-13.2024.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 1. MATHEUS LEMOS (AGRAVANTE), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE (IMPETRADO)

Advogado

EDBERTO RODRIGO AFONSO SMITH JÚNIOR (OAB 003828/RN)

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 288-291, grifei):

Deflui dos autos que, no dia 28 de Junho de 2016, na Avenida Jardim Centenário, em frente ao Supermercado Todo Dia, Aracaju/SE, os denunciados DIEGO JOSÉ SANTOS PINTO e MATHEUS LEMOS foram presos em flagrante, por manterem em sua guarda, para fins de tráfico, 01 (uma) trouxa de maconha, com peso bruto aproximado de 24g; 02 (duas) trouxas de crack, com peso bruto aproximado de 4,5g; 02 (duas) trouxas de cocaína, com peso bruto aproximado de 2,0g; 01(uma) trouxa contendo crack, com peso bruto aproximado de 96g; 03 (três) trouxas de maconha, com peso aproximado de 24,5g; 02 (duas) pistolas niqueladas calibre 380; 26 (vinte e seis) munições calibre 380; 02 (duas) munições calibre .45; 03 (três) munições calibre .40; 30 (trinta) munições calibre 9mm; 02 (dois) carregadores para pistola calibre 380; 01 (um) carregador para pistola.45; 02 (dois) rolos de fita adesiva; 03 (três) cadernos de anotações; quantia de R$ 1.241,00 (um mil duzentos e quarenta e um reais); 04 (quatro) trouxas de maconha, com peso bruto de 107g; maconha a granel, com peso aproximado de 36g; 01 (uma) trouxa de crack, com peso aproximado de 49,8g; 02 (duas) trouxas de crack, com peso bruto 4,5g; 34 (trinta e quatro) trouxas de maconha, com peso bruto aproximado de 35g; a quantia de R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais), 01 (um) caderno de anotações; 01 (um) rolo de papel alumínio; e 01 (um) pote de fermento em pó. conforme auto de exibição e apreensão 126/2016, fls.135, Laudo de Constatação Provisório, fl. 137/139.

Consta nos autos que agentes da Polícia Militar receberam denúncias noticiando que o indivíduo de nome Diego, Vulgo “Gaspar”, posteriormente identificado como Diego José Santos Pinto, residente na Rua B, nº 233, Loteamento Rosa do Sol, Bairro Santos Dumont, nesta capital, praticava o tráfico de drogas na região e, para tanto, utilizava seu veículo VW Gol, de placa IAG 5847, cor prata.

Diante de tais informações, as diligências convergiram para o logradouro declinado, onde os agentes surpreenderam Diego, no citado automóvel, deslocando-se até a Rua Francisco Cardoso de Oliveira, casa de nº 323, Conjunto Assis Chateaubriand, Bairro Olaria, oportunidade que adentrou no imóvel e, em seguida, saiu do local acompanhado do codenunciado Matheus Lemos, ambos dentro do veículo Gol.

Ato contínuo, a dupla foi abordada na Avenida Jardim Centenário, em frente ao Supermercado Todo Dia, e, após revista no veículo Gol, foram encontradas, dentro do console, 01 (uma) trouxa de maconha, 02 (duas) trouxas de crack e 02 (duas) trouxas de cocaína.

Em seguida, a equipe foi até a casa de Matheus, situada na Rua Francisco Cardoso de Oliveira, nº 323, Conjunto Assis Chateaubriand, Bairro Olaria, ou seja, local onde os denunciados foram flagrados saindo juntos.

Após buscas na residência, foram encontrados, dentro do guarda roupa do quarto de Mateus, 01(uma) trouxa contendo crack, com peso bruto aproximado de 96g; 03 (três) trouxas de maconha, com peso aproximado de 24,5g; 02 (duas) pistolas niqueladas calibre 380; 26 (vinte e seis) munições calibre 380; 02 (duas) munições calibre .45; 03 (três) munições calibre .40; 30 (trinta) munições calibre 9mm; 02 (dois) carregadores para pistola calibre 380; 01 (um) carregador para pistola.45; 02 (dois) rolos de fita adesiva; 03 (três) cadernos de anotações; e quantia de R$ 1.241,00 (um mil duzentos e quarenta e um reais).

JÁ na casa de Diego, situada na Rua B, nº 233, Loteamento Rosa do Sol, Bairro Santos Dumont, foram encontrados, embaixo da cama do seu quarto, precisamente dentro de uma caixa de papelão, 04 (quatro) trouxas de maconha, com peso bruto de 107g; maconha a granel, com peso aproximado de 36g; 01 (uma) trouxa de crack, com peso aproximado de 49,8g; 02 (duas) trouxas de crack, com peso bruto 4,5g; 34 (trinta e quatro) trouxas de maconha, com peso bruto aproximado de 35g; a quantia de R$ 147,00 (cento e quarenta e sete reais), 01 (um) caderno de anotações; 01 (um) rolo de papel alumínio; e 01 (um) pote de fermento em pó.

Registre-se que, no Auto de Qualificação e Interrogatório, Diego confessou que o crack seria destinado a venda. JÁ Mateus alegou ser dono das armas encontradas em sua casa.

A autoria e a materialidade das condutas acima narradas encontram-se nos autos por via das provas carreados, ex vi, do conforme, auto de exibição e apreensão 126/2016, fls.135, Laudo de Constatação Provisório, fl. 137/139, bem como dos depoimentos das testemunhas.

O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fl. 803):

Tem-se que o tráfico ilícito de tóxicos na modalidade de guarda ou de manutenção de guardar e ter em depósito constitui crime permanente e de consumação prolongada no tempo, o que, consequentemente, legitima a entrada policial no ambiente domiciliar – quando existirem fundadas razões para tal – sem a necessidade da prévia expedição de mandado de busca, e não configura a violação de domicílio, tal como estabelecido no art. 5º inciso XI da Constituição Federal.

Deste modo, inexiste qualquer vício a desconstituir as provas produzidas nos presentes autos, visto que, como fora dito: trata-se de crime permanente; os policiais tinham informações acerca do tráfico de drogas; os acusados voluntariamente levaram os agentes até as suas respectivas residências; e por fim, não há provas acerca da inveracidade das palavras dos policiais. Portanto, não acolho a preliminar suscitada.

O Tribunal de origem, ao apreciar o pedido de revisão criminal, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 42-45, destaquei):

No caso em comento, quando da análise das provas colhidas no caderno processual, a entrada no domicílio do autor ocorrera pautada na justa causa.

Explico.

A justa causa ficou caracterizada, conforme relatado pelos policiais militares que efetuaram a prisão do autor (Termos de Depoimento de p. 05/06, reiterados na instrução criminal), por meio das diligências investigativas prévias realizadas pelas polícias civil e militar, após o recebimento de diversas denúncias acerca da prática do tráfico de entorpecentes por Diego José Santos Pinto corréu na ação penal n.º 201620400914, sendo informado, ainda, que o referido praticava a mercancia em sua residência e em seu veículo.

Diante da informação, os policiais empreenderam em diligências destinadas a averiguar a sua veracidade, resultando no deslocamento até o imóvel onde reside o corréu Diego e passaram a acompanhá-lo em seu itinerário até parar no imóvel situado na Rua Francisco Cardoso de Oliveira, casa nº 323, Conjunto Assis Chateaubriand, Bairro Olaria, da propriedade do autor da presente revisão.

Segundo consta do caderno processual da referida ação penal (Termos de Depoimento de p. 05/06, reiterados na instrução criminal), os réus Diego e Matheus saíram da casa deste e saíram do local no veículo daquele, sendo abordados pelos policiais momentos após, encontrando-se na posse destes entorpecentes e mais 06 (seis) aparelhos celulares, conforme descriminado no Auto de Apreensão de p.135/136 e Laudos de Constatação Provisório de p.137/139.

Ora, com a confirmação das denúncias recebidas acerca da mercancia de entorpecentes e como as circunstâncias fáticas apontavam para o autor como seu comparsa, os policiais militares que participavam da operação se deslocaram para o imóvel situado na Rua Francisco Cardoso de Oliveira, casa nº 323, Conjunto Assis Chateaubriand, Bairro Olaria de propriedade M. L., autor da presente revisão, local em que os flagranteados permaneceram por um tempo e de lá saíram a poucos instantes.

À evidência da existência de substâncias proscritas armazenadas no referido imóvel, restou configurada a hipótese do crime permanente de tráfico de entorpecentes, os policiais procederam com a averiguação no referido e lá encontraram (Auto de Apreensão de p. 29/30, autos da ação penal):

01(uma) trouxa embalada em pedaço de plástico preto, contendo substância empedra, aparentando ser crack (peso bruto aproximado de 96g;

03 (três) trouxas contendo substância vegetal seca, aparentando ser maconha (peso bruto aproximado de 24,5g);

02 (duas) pistolas niqueladas, marca Taurus, calibre 380, numeraçãoK1066625 E KPG07411;26 (vinte e seis) munições calibre 380;

02 (duas) munições calibre .45;03 (três) munições calibre .40;

30 (trinta) munições calibre 9mm;

02 (dois) carregadores para pistola calibre 380;01 (um) carregador para pistola .45;

02 (dois) rolos de fita adesiva;

03 (três) cadernos de anotações;

A quantia de R$ 1.241,00 (um mil duzentos e quarenta e um reais).

Registre-se que de acordo com os Laudos de Exames Periciais de p. 246/248; 249/251; 252/254;470/473; 474/476, restou constatada que as substâncias apreendidas eram entorpecentes (cocaína, crack e maconha). JÁ com relação às armas, o Laudo de Exame Balística de p. 208/210 atesta que as referidas estão aptas para efetuar disparos.

Com isso, nítida é a existência do delito em sua modalidade permanente. Portanto, hipótese de flagrante delito.

Segundo se depreende dos autos, policiais investigavam a prática de tráfico de drogas pelo corréu Diego. Durante o monitoramento, os investigadores perceberam o momento em que ele saiu da casa do paciente e entrou com este em um veículo, o qual veio a ser abordado em seguida.

Depois de busca veicular na qual foi encontrada certa quantidade de drogas com os acusados, os policiais se dirigiram até a residência do ora paciente para procurar por mais entorpecentes.

Entretanto, a mera apreensão de drogas com o paciente em via pública não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência dele, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico em via pública naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais, mormente porque o monitoramento prévio realizado por estes visava exclusivamente o corréu Diego e o endereço residencial dele.

Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado, a evidenciar, com muito mais razão, a ilicitude do ingresso na residência no caso em tela, no qual a apreensão ocorreu longe do imóvel. Vejam-se:

[...]

3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.

(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)

[...]

5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)

Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do paciente, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.

É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral do paciente, porquanto antes da busca domiciliar foram apreendidas uma trouxa de maconha, duas trouxas de crack e duas) trouxas de cocaína.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio do paciente, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas do processo, ressalvada, todavia, a apreensão decorrente da busca pessoal realizada antes da entrada na residência.

Por conseguinte, casso a sentença e determino ao Juízo de primeiro grau que a refaça, sem levar em consideração as provas aqui reconhecidas como ilícitas, mas tendo em vista que a maior parte das provas foi anulada, o réu poderá aguardar o novo julgamento em liberdade.

Determino a urgente expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.