0236187-92.2025.3.00.0000

HC 1015139/PE (2025/0236187-8)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:JOSE ALEX FREITAS DA SILVACORRÉU:RAFAELA MARIA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Pernambuco em favor de JOSÉ ALEX FREITAS DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça dessa mesma unidade federativa.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, por infração aos arts. 155, § 4º, II, do Código Penal à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do acórdão de fls. 11-23.

Dai o presente writ, no qual a impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de afastamento da qualificadora da escalada, diante da ausência de laudo pericial comprobatório.

Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para afastar a qualificadora da escalada, ante a ausência de laudo pericial, com a necessária desclassificação do delito para furto simples e a readequação da pena.

É o relatório. DECIDO.

De início, verifico que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

[...]

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

[...]

II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

Não obstante, adentro à análise do mérito, com vistas a perquirir a presença de eventual constrangimento ilegal ou teratologia que pudesse desafiar a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Conforme relatado, busca-se na presente impetração o afastamento da qualificadora da escalada, ante a ausência de laudo pericial, ao argumento de que "o fato de existirem testemunhas ou até a confissão não substitui a imprescindível realização do laudo pericial se as circunstâncias permitiam" (fl. 4).

No tocante ao pleito de exclusão da qualificadora da escalada, colhe-se do acórdão impugnado (fls. 16-17):

A jurisprudência pátria, em especial do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que, excepcionalmente, a prova da qualificadora da escalada pode ser suprida por outros meios de prova quando os vestígios tenham desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

[...]

No caso concreto, a prova testemunhal é categórica em demonstrar que o apelante efetivamente utilizou-se de escalada para cometer o crime.

[...]

Nesse contexto, a comprovação da qualificadora da escalada encontra-se suficientemente demonstrada pela prova testemunhal e pela confissão do próprio réu, sendo desnecessária a realização de perícia técnica.

Ademais, conforme bem ressaltado pela Procuradoria de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que, diante da existência de justificativa plausível para a ausência da perícia, deve a qualificadora ser reconhecida com fundamento nas declarações da vítima, das testemunhas e na confissão do apelante.

Com efeito, não se pode olvidar que o entendimento desta Corte é no sentido de ser imprescindível a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP.

Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento das testemunhas, além da confissão do próprio réu.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

II - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pelo depoimento da vítima e do testemunho do policial que atuou na ocorrência, o arrombamento da parede lateral esquerda do imóvel para a prática dos fatos apurados nos autos.

III - Com efeito, "Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu" ( AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1/12/2022).

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp n. 2.020.187/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023, grifou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SUPRIMENTO DA PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - A qualificadora da escalada restou demonstrada por meio dos relatos das testemunhas que flagraram e interromperam a ação do paciente, pela sua confissão em juízo e, ainda, pela apreensão dos objetos por ele utilizados para cortar os fios de iluminação pública - alicate e chave de torque -, não havendo a defesa, em nenhum momento, impugnado essas provas.

- Esta Corte Superior entende que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie em que, além da prova efetivamente produzida, é notória a necessidade de escalada para alcançar o topo de um poste de iluminação pública.

- Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 462.526/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 1/10/2018, grifou-se)

Portanto, na espécie, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o que afasta qualquer ilegalidade ou teratologia no acórdão apontado como ato coator, o que impede o conhecimento do presente mandamus.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO