SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, BRUNO CÉSAR DA SILVA
HC 925592/SP (2024/0236222-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOBRUNO CÉSAR DA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO - RJ159880IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:E L DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de E. L. DA S. no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Habeas Corpus n. 3003977-12.2024.8.26.0000).
Depreende-se dos autos que ao paciente foi aplicada medida socioeducativa de internação, pela prática do ato infracional análogo ao delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 28/31).
Impetrado prévio habeas corpus perante a instância precedente, o Tribunal de origem denegou a ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 33):
HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AOCRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. Pretensão de improcedência da representação, diante da ilegalidade de provas, ou substituição da extrema por medida no meio aberto. Impossibilidade. Condição de se tratar no contexto, de dados colhidos durante busca pessoal levada a efeito por guardas municipais. Fundada suspeita que se evidenciara durante a diligência. Atuação que estaria inteiramente justificada, na espécie. Inteligência do art. 240, §2º., do CPP. Nulidade. Inocorrência. Extrema cabível e necessária. Interpretação extensiva das hipóteses anotadas no art. 122 do ECA. Superação da Súmula 492 do STJ. Gravidade da conduta. Condições pessoais do jovem. Necessidade de afastamento do meio deletério. Proposta socioeducativa intensificada. Atendimento do critério da excepcionalidade (art. 122, § 2º., do E. C. A.). Precedentes. ORDEM DENEGADA.
Neste writ, a Defensoria Pública sustenta nulidade das provas decorrentes de busca pessoal ilegal, uma vez que realizada por guardas municipais em extrapolação às suas atribuições.
Intimação - HABEAS CORPUS02/07/2025, 00:00
(abre em nova aba)
Sustenta, ademais, constrangimento ilegal em razão da imposição da medida de internação ao paciente.
Aduz, nesse sentido, que "é indiscutível que os delitos de tráfico de drogas são desprovidos de violência ou grave ameaça, pelo que não há o que se falar em internação" (e-STJ fl. 13).
Pondera, ainda, que "não há, em primeiro lugar, qualquer prévia decisão condenatória transitada em julgado em desfavor de Emerson. E se não há comprovação de que já houve sentença condenatória irrecorrível, não se pode afirmar que o adolescente foi autor de outros atos infracionais" (e-STJ fl. 14).
Dessa forma, requer, inclusive liminarmente, o reconhecimento da nulidade apontada e, por conseguinte, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca o abrandamento da medida socioeducativa imposta ao paciente.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 42/44).
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 123/129).
É o relatório.
Decido.
Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:
A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).
Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).
Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.
[...]
Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154).
Concluiu o voto que:
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)
Posteriormente, a Sexta Turma, em 16/8/2022, firmou posicionamento, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, de que somente em situações absolutamente excepcionais podem os guardas municipais proceder à realização de busca pessoal (atividade típica de policiais militares e civis), nos casos em que, além das fundadas suspeitas de posse de corpo de delito, haja relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais.
Na mesma oportunidade, ficou assentado que "a adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022, grifei).
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n. 995, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, firmou a tese de que os guardas municipais são integrantes do Sistema de Segurança Pública. No entanto, deve-se deixar registrado que a Suprema Corte não autorizou que tais agentes realizassem abordagens ou buscas pessoais nem equiparou as guardas municipais às polícias militar e civil. Dessa forma, ficou claro que as ações de repressão e prevenção ao crime só podem ser levadas a efeito se estiverem diretamente relacionadas às finalidades da corporação, quais sejam: proteção de bens, serviços e instalações do município, como prevê o texto constitucional. Eis a ementa do julgado:
DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública.
2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF).
3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao , com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII).
4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.
(ADPF 995, relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28/8/2023, processo eletrônico DJe-s/n divulgado em 6/10/2023, publicado em 9/10/2023.)
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao revisitar o tema e já em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, posicionou-se da seguinte forma:
HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais".
2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.
3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo.
Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.
4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.
5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.
6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.
7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).
8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.
9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).
10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".
11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.
12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.
13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".
14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.
15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.
16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.
18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.
19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.
20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.
21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.
22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.
(HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023, grifei.)
No presente caso, cumpre transcrever os fundamentos alinhavados pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 36/37):
Por outro lado, a jurisprudência tem reconhecido como válida a apreensão levada a cabo por guardas municipais, na medida em que a Lei nº. 13.022/14, conferiria aos respectivos membros da corporação, dentre outras atribuições específicas, as funções de colaboraram na apuração penal e na defesa da paz social1. Destacando-se que, embora não seja atribuição direta dos agentes a prevenção da criminalidade, seria inequívoco que o legislador conferira à categoria possibilidade de colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública do Estado, notadamente na defesa dos interesses da Municipalidade.
Na mesma linha, aresto desta Câmara reconhecera: “ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO. Aplicação de medida socioeducativa de internação Apelação do menor alegando ausência de prova da autoria, bem como alegando desnecessidade da medida aplicada, sendo cabível medida em meio aberto. Conjunto probatório robusto que demonstra a autoria. Verificação do ato por guarda civil municipal. Garantia da ordem pública em geral. Ainda que a segurança pública não possa ser exercida por Guardas Municipais (artigo 144 da Constituição Federal), são concedidos a estes, algumas prerrogativas entre elas, a possibilidade de apreensão de quem esteja em flagrante delito (artigo 301 do Código de Processo Penal), e a colaboração com os órgãos que prestam segurança pública (artigo 5°., IV da Lei n° 13.022/14). Precedentes do STF e desta Câmara. Medida socioeducativa que não detém natureza condenatória, mas sim cunho pedagógico e protetivo, buscando a reeducação e ressocialização do adolescente. Internação que se mostra necessária frente aos elementos que caracterizaram o ato e a situação vivenciada pelo representado. Sentença mantida. Recurso desprovido” (Ap. 0017166-65.2017.8.26.0320, rel. Des. Ana Lucia Romanhole Martucci, j. 21.05.2018).
Eis o excerto pertinente da representação (e-STJ fl. 26):
Patrulhamento pelo local do fato, próximo a uma escola municipal, conhecido pela intensa traficância de drogas, permitiu aos Guardas Municipais flagrarem o representado em ação indicativa de comércio ilegal de drogas. Ele tentou fugir, ao avistar a viatura, subiu num telhado e tentou se homiziar no interior de uma casa em construção.
Contudo, ele foi abordado pela Guarda Civil e em seu poder foram apreendidas as cápsulas contendo cocaína e a quantia expressiva em dinheiro, fruto do comércio ilegal que promovia. Ele confessou o ato infracional na Polícia (fl. 02).
Inicialmente, a conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto à legalidade da atuação da Guarda Municipal encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de que "a abordagem ocorreu pela guarda municipal em ronda nas proximidades de escola municipal, o que se insere, a princípio, em seu mister" (AgRg no HC n. 917.255/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024).
No mesmo sentido, cita-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. FUNDADA SUSPEITA, SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA E RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DA CORPORAÇÃO. EXISTÊNCIA. REAVALIAÇÃO DA MATÉRIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.
1. No caso, a atuação da guarda municipal relacionava-se com a ronda na escola pública, o que se insere, a princípio, em seu mister.
Ademais, os elementos narrados superam as meras impressões subjetivas, acarretando elementos objetivos, passíveis de dar azo à busca pessoal (troca de objetos, fuga ao avistar os agentes públicos, em via pública e embalagem dispensada no chão).
Precedente.
2. De toda sorte, no julgamento da ADPF 995 (DJe 9/10/2023), o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.
3. A reavaliação da matéria, para desconstituir a dinâmica fática descrita no acórdão impugnado, demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que não se admite na via do habeas corpus.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 968.477/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)
O impetrante alega, ainda, que "o adolescente, desde a fase policial indicou que na data dos fatos ele estava no local somente porque estava devendo para traficantes, de maneira que o representado agiu acobertado pelo art. 22 do Código Penal, eis que estava sofrendo constrangimento moral dos traficantes para pagar o que estava devendo, situação esta que colocou em risco sua integridade física e deixou o adolescente sem opção de agir de modo diverso" (e-STJ fl. 12).
O acolhimento dessa alegação e a consequente alteração da conclusão a que chegaram as instâncias de origem demandaria nova e ampla dilação probatória, o que, contudo, na esteira da pacífica orientação desta Corte, não se admite na via eleita, haja vista os estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Por fim, com relação à medida de internação, o Tribunal de origem consignou que "ele teria outros três envolvimentos infracionais pelo mesmo ilícito, mostrando-se “inserido na criminalidade e, segundo Relatório de Diagnóstico Polidimencional acostado, não conta com respaldo familiar necessário e abandonou a escola, estando, em rotina ociosa e de risco, com companhias de pares desviantes (fls. 63/66 dos autos de origem)” (cf. fls. 50/51)" (e-STJ fls. 38/39).
Da leitura do citado trecho, verifica-se que a imposição da medida socioeducativa de internação foi adequadamente motivada, com amparo nas peculiaridades do caso concreto, sendo certo que a fundamentação para a imposição da medida mais gravosa com fulcro na reiteração de atos infracionais pelo paciente encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ, conforme se depreende dos seguintes julgados:
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO INFRACIONAL. LEGALIDADE DA MEDIDA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou a ordem lá impetrada, visando à substituição da medida socioeducativa de internação imposta a adolescente por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. A defesa alega ilegalidade na imposição da medida de internação, argumentando que outras medidas menos gravosas seriam suficientes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da aplicação da medida socioeducativa de internação, à luz do disposto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em razão da reiteração infracional pelo adolescente em atos análogos ao tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A medida socioeducativa de internação é prevista nas hipóteses taxativas do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, entre elas a reiteração no cometimento de atos infracionais.
4. A jurisprudência desta Corte reconhece que a reiteração infracional justifica a imposição da medida de internação, especialmente quando evidenciado que o adolescente persiste em condutas delituosas da mesma natureza, demonstrando incapacidade de reabilitação mediante medidas menos gravosas.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a necessidade da internação, destacando o histórico de infrações análogas ao tráfico de drogas e a ausência de mudança de comportamento do adolescente, o que inviabiliza a aplicação de medida em meio aberto.
6. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus.
IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
(HC n. 814.600/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)
ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. INTERNAÇÃO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS ANTERIORES POR ATOS INFRACIONAIS DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese, tendo em vista a apreensão de 46 pedras de crack e uma bucha de cocaína, ainda é imperioso considerar o histórico infracional do ora agravante, do qual constam outros registros, inclusive ato infracional grave equiparado ao crime de tráfico, fato que justifica a imposição de medida socioeducativa de internação.
Precedentes.
2. Assim, sopesando a gravidade do ato infracional praticado e as circunstâncias pessoais, o melhor entendimento a ser adotado é manter o agravante sob guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, mantendo-se a medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, com reavaliação periódica, adequada e proporcional à espécie.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 199.724/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
Assim, haja vista as peculiaridades do fato e a reiteração do paciente, está justificada a imposição da medida de internação.
