0236284-58.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Decido.

Inicialmente, transcrevo os fundamentos expostos pelo Juízo da execução para indeferir o pedido de detração (e-STJ fl. 37):

Ressalvado meu entendimento particular sobre a matéria, expresso em anteriores decisões em variados processos e sempre com base no Tema 1155 do Superior Tribunal de Justiça (em razão da restrição ao status libertatis do sentenciado, o período em que o apenado cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno deve ser computado para fins de detração da pena), tem-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por absoluta falta de previsão legal.

Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria é de que a detração penal do tempo em que o sentenciado esteve em cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão é manifestamente contrária ao ordenamento legal, porque o art. 42 do CP não a prevê e tampouco o faz a Lei 12.403/11 (que instituiu tais medidas), valendo ressaltar que, se assim o quisesse, bastaria ao legislador mencionar expressamente a possibilidade da detração também para a hipótese das medidas cautelares diversas da prisão também.

[...]

Em suma, mesmo que esse particular entendimento do Supremo Tribunal Federal ainda não tenha caráter vinculante, deve ser prestigiado, em nome da segurança jurídica e considerada a posição da Corte em questão, que figura no topo da hierarquia judiciária.

Por sua vez, o Tribunal de origem assim consignou, ao negar provimento ao agravo em execução defensivo (e-STJ fls. 10/13):

No caso, durante parte da instrução criminal, a sentenciada permaneceu em liberdade, com a imposição de medidas cautelares, incluindo recolhimento domiciliar noturno.

Considerando a clara redação do artigo 319 do Código de Processo Penal, que dispõe que a medida de recolhimento domiciliar é cautelar diversa da prisão, tem-se que o período em que a sentenciada se manteve sob tal condição não pode ser considerado como prisão provisória, já que ao revés do alegado pela defesa, a sentenciada foi mantida em liberdade, não podendo se valer da detração prevista no 42 do CP “Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior” -, sob pena de ofensa direta ao princípio da legalidade.

Não se desconhece o entendimento firmado no Tema 1155, do Superior Tribunal de Justiça, em que: “I) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como tempo a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem; II) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento; III) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.".

Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive posterior à formação do precedente qualificado mais acima referido, dá interpretação mais restrita ao assunto, entendendo que a é descabida detração do período de recolhimento domiciliar noturno, por ausência de previsão legal.

[...]

Ainda que se pudesse compreender que a medida cautelar implica restrição da liberdade, também de acordo com o entendimento da Suprema Corte, cabível a detração somente em casos específicos, em que existe homogeneidade e semelhança entre a medida cautelar aplicada e a pena imposta na sentença condenatória. Confira-se:

[...]

Nessa linha de compreensão, conforme interpretação da Suprema Corte nos julgamentos acima citados, por inegável ausência de previsão legal, o Tema 1155 do STJ somente tem cabimento quando o regime de cumprimento de pena for o aberto1 - único regime que apresenta similaridade com a medida cautelar aplicada, e desde que as condições de cumprimento igualmente apresentem semelhança.

A situação do caso é distinta. À sentenciada foram impostas penas restritivas de direitos, sendo descabida a detração, quer por falta de previsão legal, quer pela falta de semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar e a pena concretamente aplicadas.

[...]

Em suma, ao decidir da forma impugnada, a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal, razão pela qual não merece o reparo pretendido.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, representativo de controvérsia, deve ser realizada interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do Código Penal. Assim, o cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como sanção efetivamente cumprida para a finalidade de detração da pena e desconsiderado, porém, no cálculo de outros benefícios, uma vez que o apenado não se encontrava em cárcere.

O precedente foi assim ementado (Tema n. 1.155):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES.

1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.

1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.

É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.

Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva.

Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico.

Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020.

No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :

4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.

(REsp n. 1.977.135/SC, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Todavia, no caso dos autos, há uma peculiaridade fática que impede o deferimento do pleito de detração.

Com efeito, o Tribunal de origem registrou que "[à] sentenciada foram impostas penas restritivas de direitos" (e-STJ fl. 12).

Segundo a orientação desta Corte Superior, não se aplica o entendimento firmado no Tema n. 1.155/STJ em hipóteses nas quais a natureza da pena final imposta ao sentenciado é restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade. Isso, porque, nesses casos, não há equivalência entre a reprimenda fixada e a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno cumprida.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E DIAS DE FOLGA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, no qual se pleiteava a realização da detração do período de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, nos moldes do Tema Repetitivo 1155/STJ.

2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 200 dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

3. O Tribunal de Justiça estadual manteve o entendimento do juízo de primeiro grau, que indeferiu o pedido de detração, sob o fundamento de que não há equivalência entre a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e a pena restritiva de direitos imposta ao paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se o período de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga pode ser detraído da pena restritiva de direitos imposta ao paciente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O agravo regimental não apresentou novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado na decisão agravada.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema Repetitivo 1155/STJ, reconhece que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga pode ser detraído da pena privativa de liberdade, desde que comprometa o status libertatis do acusado. Contudo, tal entendimento não se aplica à pena restritiva de direitos, como a prestação de serviços à comunidade.

7. No caso concreto, a pena final fixada ao paciente foi restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, não havendo previsão de recolhimento durante o período noturno e nos dias de folga, conforme o disposto no art. 46 do Código Penal.

8. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, II, "a"; CF/1988, art. 105, III; CPP, art. 319, VII; CPP, art. 654, § 2º; CP, arts. 42 e 46.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.135/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23.11.2022, DJe 28.11.2022; STJ, RHC 140.214/SC, Rel. Min. Laurita Vaz.

(AgRg no HC n. 1.041.751/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 12/5/2026, DJEN de 18/5/2026, grifo nosso.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PENA PECUNIÁRIA. TEMA 1155/STJ. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus.

2. O agravante foi condenado como incurso no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade por igual prazo e por prestação pecuniária.

3. O Juízo da 5ª Vara das Execuções Criminais do Foro Central Criminal Barra Funda/SP indeferiu o pedido de detração penal, decisão mantida pelo Tribunal de origem ao negar provimento ao agravo de execução interposto pela defesa.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o período de cumprimento de medidas cautelares alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, pode ser detraída nos termos fixados pelo Tema 1155/STJ.

III. Razões de decidir

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no Tema 1155, reconhece que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga compromete o status libertatis do acusado e pode ser detraído da pena privativa de liberdade, desde que haja equivalência entre a medida cautelar e a pena final.

6. No caso concreto, a pena final imposta ao agravante foi restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, que não prevê recolhimento durante o período noturno e em dias de folga, não havendo equivalência entre a medida cautelar e a pena fixada.

IV. Dispositivo e tese

7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento:

1. O período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga pode ser detraído da pena privativa de liberdade, desde que comprometa o status libertatis do acusado e haja equivalência com a pena final imposta. 2. Na prestação de serviços à comunidade, não há previsão de recolhimento durante o período noturno e em dias de folga, não ocorrendo equivalência entre a medida cautelar e a pena final fixada.

Dispositivos relevantes citados:

Código Penal, arts. 42 e 46; Código de Processo Penal, art. 319, inciso VII.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp 1.977.135/SC, Tema Repetitivo 1155, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24.10.2023.

(AgRg no HC n. 1.050.788/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026, grifo nosso.)

Portanto, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)