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As informações foram prestadas às fls. 124-127 e fls. 128-138.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 140-143, em parecer assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. SENTENÇA MONOCRÁTICA QUE DECLAROU EXTINTA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, SEM LEVAR EM CONSIDERAÇÃO A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA RECONHECIDA EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. NULIDADE. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO MAJOROU A PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES DEVE CUMPRIR DECISÃO PROFERIDA PELA INSTÂNCIA SUPERIOR. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AFASTADA DE FORMA FUNDAMENTADA. DEVIDO O CUMPRIMENTO DE PENA REMANESCENTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

Parecer pelo não conhecimento do Writ, mas, caso conhecido, pela denegação da Ordem pretendida.

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo a analisar a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Consta do autos que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 anos e 4 meses de reclusão. Em sede de apelação ministerial, a reprimenda foi majorada para 8 anos de reclusão. O trânsito em julgado do Acórdão ocorreu em 16/06/2020. Contudo, em 22/05/2023, foi proferida decisão que declarou extinta, pelo cumprimento, a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado sem considerar o aumento realizado no acórdão que julgou a apelação.

O Tribunal de origem cassou a decisão que declarou a extinção da punibilidade no seguinte sentido:

Colhe-se dos autos que o agravado respondeu preso cautelarmente ao processo crime nº 1515542-18.2019.8.26.0228 e, nessa condição, deu início à execução provisória da pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, imposta pelo Juízo de conhecimento, por incurso no art. 33, § 4º da Lei de Drogas (fls. 06/07), cujo término estava previsto para 26/10/2022 (fls. 20/21).

Ocorre que, nesse ínterim, este Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para reconhecer o sentenciado como incurso nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei de Drogas, exasperando sua reprimenda para 08 anos de reclusão (fls. 31/41), sendo certo que o trânsito em julgado do Acórdão se deu em 16/06/2020 (fl. 42).

Houve, então, a elaboração de novo cálculo de liquidação prevendo o término da pena corporal do agravado em 26/06/2027 (fls. 43/44).

Todavia, em 22/05/2023, foi proferida sentença que declarou extinta, pelo cumprimento, a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado (fl. 45). E, após juntada de ofício da Secretaria de Administração Penitenciária solicitando a elaboração de cálculo de liquidação relativo à pena remanescente (fls. 46), sobreveio a decisão recorrida, pela qual foi indeferido o pedido do Ministério Público requerendo o cumprimento do quanto decidido no v. Acórdão (fls. 47 e 49).

Pois bem! A pretensão ministerial deve ser acolhida.

Ora, a decisão que decretou a extinção da punibilidade do agravado ignorou por completo o cálculo de liquidação elaborado com base na pena definitiva estabelecida pelo v. Acórdão, prevendo o término do cumprimento em 26/06/2027 (fls. 43/44).

A propósito, conforme já decidiu o c. Supremo Tribunal Federal, “É juridicamente inexistente a sentença do Juízo das Execuções Criminais, que, inadvertidamente, extingue a pena imposta ao condenado, se ainda não havia transitado em julgado a condenação deste e a apelação do Ministério Público veio a ser provida, para ampliá-la.” (HC 74756, Relator Ministro Sidney Sanches, j. 03/06/1997).

De se ressaltar que, na hipótese, a extinção da punibilidade não foi declarada, inadvertidamente, na pendência do julgamento do apelo da acusação, mas, sim, após o trânsito em julgado do v. Acórdão, que, acolhendo o recurso ministerial, exasperou a pena do sentenciado. Como relatado acima, o trânsito em julgado do v. Acórdão ocorreu em 16/06/2020 (fl. 42) e em 26/06/2027 foi elaborado novo cálculo de liquidação prevendo o término da pena corporal em 26/06/2027 (fls. 43/44). Mesmo assim, sobreveio a decisão que, baseada em premissa totalmente equivocada, extinguiu a pena privativa de liberdade imposta ao ora agravado.

E não se pode falar em coisa julgada em relação à decisão, que, ignorando por completo o v. Acórdão, como se fosse mera sugestão e não comando judicial imperativo, declara extinta, pelo cumprimento, a pena privativa de liberdade do sentenciado.

Nesse sentido, aliás, a manifestação da douta Procuradoria de Justiça:

“... não há que se falar em coisa julgada da decisão que extinguiu a pena, uma vez que o que faz coisa julgada é a condenação, não podendo o Juízo das Execuções contestar aquilo que foi objeto de decisão no processo de conhecimento, só estando autorizado a proferir decisões que representem exigências decorrentes do cumprimento da pena e proceder às necessárias adaptações ao comando emergente da sentença condenatória. No mais, está limitado pela coisa julgada da condenação. E repita-se, o que faz coisa julgada é a condenação. Ademais, foi o Tribunal de Justiça que alterou a pena, não podendo o juízo de instância inferior se sobrepor e não cumprir decisão proferida por instância superior. Incoerente o fundamento da r. decisão hostilizada. Isto porque a declaração de extinção da pena, no presente caso, trata de erro material (error in procedendo), uma vez que baseada em informações equivocadas, já que com o aumento da pena não houve o cumprimento integral da reprimenda como disposto na fundamentação da sentença que extinguiu a pena. E como é cediço, o erro material é sanável a qualquer tempo, pois o que havia era cumprimento provisório de pena. Desta forma, tendo o E. Tribunal de Justiça majorado a pena do ora agravado, de rigor a expedição de mandado de prisão para o cumprimento da pena restante, primeiro porque a decisão que extinguiu a pena constitui erro material, passível de correção a qualquer tempo, segundo porque o que faz coisa julgada é a condenação, e é esta que deve ser executada pelo juízo das execuções, e terceiro porque não pode o juízo de primeira instância deixar de cumprir decisão proferida pelo Tribunal. Assim, deve a r. decisão ser reformada, para que seja afastada a extinção da punibilidade do condenado com base em análise equivocada dos cálculos, com expedição de mandado de prisão para que o agravado cumpra a pena restante, nos exatos termos do recurso ministerial.” (fl. 106/107 grifos nossos).

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, dou provimento ao recurso ministerial, para cassar a decisão recorrida e, por consequência, afastar a extinção da punibilidade do sentenciado EVERTON SOUZA NASCIMETNO FRANÇA, expedindo-se o necessário mandado de prisão para o integral cumprimento da pena remanescente. (grifei)

De fato, a decisão que decretou a extinção da punibilidade do paciente baseou-se em premissa totalmente equivocada, pois ignorou o cálculo de liquidação elaborado com base na pena definitiva estabelecida pelo acórdão apelativo, prevendo o término do cumprimento em 26/06/2027.

Contudo, essa sentença de extinção da pena privativa de liberdade, proferida em 22/05/2023, tornou-se imutável pelo advento do trânsito em julgado, visto que não impugnação ministerial dentro do prazo recorrível.

Além disso, tal decisão foi proferida após a juntada de cálculo atualizado de liquidação da penas e manifestação do Ministério Público pela sua concordância com a extinção da pena.

Logo, torna-se impossível a retomada da execução da pena meses depois do ocorrido, em razão da prevalência da coisa julgada.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para restabelecer a decisão de fl. 61 que extinguiu a pena privativa de liberdade imposta ao sentenciado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

No caso em tela, o pedido de liminar se confunde com o próprio mérito da impetração, devendo-se reservar a análise mais aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo deste writ (AgRg no HC n. 611.956/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 22/10/2020).

Por estes motivos, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se, com urgência, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade indigitada de coatora e ao juízo de primeiro grau, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ.

Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO