0236690-16.2025.3.00.0000

HC 1015204/SC (2025/0236690-7)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ALEX SANDRO SOMMARIVAADVOGADO:ALEX SANDRO SOMMARIVA - SC012016IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:GILBERTO LUIZ DE SOUZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de GILBERTO LUIZ DE SOUZA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nos arts. 218-B, § 2º, II, em continuidade delitiva, 273, §§ 1º e 1º-B, II e V, e 273, §§ 1º e 1º-B, I e V, todos do Código Penal, sendo absolvido em primeiro grau de jurisdição.

O Ministério Público apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe deu provimento para condenar o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, como incurso no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal, por uma vez, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO DE ADOLESCENTE (CP, ART. 218-B, § 2º, I). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.1. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. PALAVRAS DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. CIRCUNSTÂNCIAS. OFERECIMENTO DE DINHEIRO À ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONSUMADO. CONDUTA TÍPICA. 2. REMUNERAÇÃO DE DEFENSOR NOMEADO. 2.1. ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ATO ISOLADO. OMISSÃO NA SENTENÇA. 2.1. ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO (RESOLUÇÃO 5/19-CM/TJSC).

1. Comete o crime previsto no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal agente que, ciente da vulnerabilidade etária da vítima (menor de 18 e maior de 14 anos), pratica ato libidinoso com ela mediante o pagamento de dinheiro ou oferecimento de outra vantagem pecuniária.

2. Deve ser proporcionalmente remunerado o defensor nomeado em favor de acusado em ação penal e que atuou em ato processual no Primeiro Grau.

3. O defensor nomeado que atua em Segunda Instância, em favor de acusado em ação penal, faz jus à remuneração arbitrada conforme o item 10.4 da tabela anexa à Resolução 5/19-CM/TJSC.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO; DE OFÍCIO, FIXADA REMUNERAÇÃO AO DEFENSOR DATIVO." (e-STJ, fls, 79-92)

Neste writ, a defesa alega que há nulidade absoluta por reformatio in pejus direta, com majoração da pena-base de ofício e em desacordo com as razões formuladas pelo Ministério Público em sede de apelação, afirmando afronta ao art. 617 do Código de Processo Penal.

Ainda, assevera a atipicidade da conduta do paciente, condenado nos termos do art. 218-B, § 2º, I, do CP, por inexistência de prostituição ou outra forma de exploração sexual por terceiro, ausência de habitualidade e por se tratar de suposta vulnerabilidade apenas relativa. Afirma que para a tipificação do crime são necessárias a habitualidade e a presença de um terceiro que explore a situação de prostituição do menor.

Pretende o restabelecimento da sentença absolutória. Alternativamente, pugna pela redução da pena ao mínimo legal.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 163), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 460-467).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Juiz, ao absolver o paciente considerou que:

"No caso dos autos, não restou minimamente comprovado que os adolescentes estavam submetidos, induzidos ou atraídos à prostituição ou a outra forma de exploração sexual.

Aqui, anoto que não se ignora que a testemunha Jardel afirmou que "sabendo que GILBERTO gostava de garotos, em algumas ocasiões oferecia meninos para sair com GILBERTO; que esses garotos ganhavam em média R$ 100,00 pelos encontros e o depoente nada recebia." Porém, mencionou apenas um adolescente de nome Bruno, nada relatando acerca das vítimas Mateus e Hiago.

Assim, o fato de o réu praticar atos libidinosos ou conjunção carnal com adolescente, maior de 14 (catorze) anos e menor de 18 (dezeoito) anos, ainda que mediante pagamento ou favores, o que, diga-se, está comprovado nos autos, não é suficiente para caracterizar o crime previsto no artigo 218-B, §2º, inciso II, do Código Penal, descabendo falar em exploração sexual ou prostituição, tratando-se de fato atípico." (e-STJ, fl. 77-78)

O Tribunal de origem, por sua vez, ao entender pela condenação assim asseverou:

"Com efeito, na contramão da negativa isolada fornecida pelo Apelado, tem-se conjunto probatório sólido e suficiente à conclusão de que M. A. da R. foi atraído à exploração sexual por G. L. de S. que, sabedor da idade da Vítima, oferecia dinheiro ao Adolescente para praticar com ele atos libidinosos.

Registra-se que a palavra da Vítima, tratando-se da apuração de crimes contra a dignidade sexual, é prova que ostenta especial relevância (STJ, AgRg no HC 837.319, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 20.5.24). Além disso, tem-se que M. A. da R. ainda mantém relação íntima (de amizade ou romance) com G. L. de S., inexistindo razão para sustentar falsa acusação contra o seu compadre, inclusive.

Apesar de o Ofendido ter alegado, judicialmente, que mentiu a idade para o Apelado, seu relato não foi firme nesse sentido, como já dito, tendo M. A. da R., inclusive, concluído que G. L. de S. "devia saber" sobre sua menoridade. Seguramente a repentina mudança de versão deu-se por orientação do Apelado, com quem o Ofendido manteve contato no dia anterior ao da audiência.

Seja como for, concorda-se integralmente com o exposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, no sentido de que "G. sabia da idade das pessoas com quem se relacionava, em especial, de M., pois [na qualidade de Agente de Polícia Civil responsável pela Delegacia de Polícia de Morro da Fumaça] possuía a documentação dele [...] tanto é que teve o primeiro contato com M. após tomar conhecimento do número dele por meio da documentação referente à abordagem dele sem carteira de habilitação".

Destaca-se, ainda, que, embora os boletins de ocorrência das apreensões de M. A. da R. não tenham sido acostados ao feito, mera consulta por seus dados junto ao sistema Eproc revela que uma das conduções do Adolescente à Delegacia de Polícia, por conduzir sem habilitação, ocorreu em 9.6.12 (autos 0002139-22.2012.8.24.0078), quando ele tinha apenas 16 anos de idade.

Mesmo que ignorada essa constatação, outro elemento corrobora o depoimento da Vítima M. A. da R. sobre a sua menoridade ao tempo do início dos encontros sexuais remunerados.

Como visto, M. A. da R. elucidou que mantivera atos libidinosos com o Apelado dentro de três veículos distintos, dentre eles um VW/Polo preto. E, de acordo com o depoimento extrajudicial do Apelado G. L. de S., ele teve um VW/Polo preto por dois meses, até 28.12.13, quando sofreu um acidente, tendo então adquirido o Audi prata em janeiro do ano seguinte. Ou seja, o Apelado conduziu um VW/Polo desde o final de outubro de 2013, quando M. A. da R., nascido em 15.12.95, ainda não havia alcançado a maioridade.

Por fim, apesar de ter negado seu conhecimento sobre a verdadeira idade de M. A. da R., o próprio Apelado G. L. de S. estimou que os encontros com a Vítima começaram no início de 2013.

Portanto, não resta dúvida de que G. L. de S. praticou sexo oral com M. A. da R. enquanto este ainda era Adolescente, e o fez mediante recompensa pecuniária, sabendo da vulnerabilidade da Vítima. Em virtude da independência entre as esferas penal e administrativa, eventual decisão benéfica ao Apelado proferida no processo administrativo disciplinar 08/2017 (cuja cópia não foi anexada ao feito) é indiferente para alterar referida conclusão.

[...]

Assim, considerando a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente e, bem assim, a intenção do Legislador de afastar menores de 18 anos do comércio carnal, compreende-se que a conduta do Apelado G. L. de S., consistente em remunerar o Adolescente M. A. da R. pela prática de ato sexual, se amolda ao tipo previsto no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal.

A ausência de violência real e o eventual consentimento de M. A. da R. não afastam o crime perpetrado pelo Apelado G. L. de S., por ser a Vítima biologicamente vulnerável e relativamente incapaz ao tempo da ação. A propósito:

5. Para impedir violações à proteção integral, não se pune o adolescente (que trabalha ou se prostitui), mas quem serve-se dessa atividade vedada (punindo administrativamente empregadores e criminalmente - opção política de tratamento mais gravoso - aos clientes da prostituição). 6. Não é afetada a liberdade sexual do adolescente, pois ab-rogado o art. 218 do CP, apenas mantendo protegida sua imagem (ECA, arts. 240/241-E) e impedindo indução a servir como simples instrumento do prazer de terceiro (CP, Art. 227). 7. O tipo do art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal, tem a condição de vulnerabilidade admitida por critério biológico ou etário, neste último caso pela constatação objetiva da faixa etária, de 14 a 18 anos, independentemente de demonstração concreta dessa condição de incapacidade plena de auto- gestão (STJ, HC 288.374, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 5.6.14).

Quer-se dizer que o crime em que o Apelado G. L. de S. incorreu tutela a dignidade sexual e o desenvolvimento sadio de adolescentes, pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, que gozam de absoluta prioridade do Estado e da sociedade.

O disposto no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal não prevê como ilícito criminal o relacionamento amoroso, duradouro ou passageiro, com adolescentes maiores de 14 anos. Proíbe com veemência condutas ofensivas a direitos indisponíveis dessas pessoas, como a exploração sexual.

Logo, é imperiosa a condenação de G. L. de S. pelo cometimento do crime pormenorizado no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal.

Apenas a título de esclarecimento, há indícios de que os encontros sexuais entre o Apelado e Ofendido prosseguiram (mas não iniciaram, como quis fazer crer a Defesa técnica) em 2014, após a maioridade deste, inclusive durante a gestação do filho de M. A. da R., nascido em setembro de 2014. Todavia, fatos ocorridos a partir 15.12.13 não serão considerados no cálculo da pena, por não constituírem crime." (e-STJ, fls. 83-90)

Observa-se que o entendimento do Tribunal de origem encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte, segundo o qual quem, se aproveitando da idade da vítima, oferece-lhe dinheiro em troca de favores sexuais está a explorá-la sexualmente, pois se utiliza da sexualidade de pessoa ainda em formação como mercancia.

A norma legal traz uma espécie de presunção relativa de maior vulnerabilidade das pessoas menores de 18 e maiores de 14 anos. Logo, quem, se aproveitando da idade da vítima, oferece-lhe dinheiro em troca de favores sexuais está a explorá-la sexualmente, pois se utiliza da sexualidade de pessoa ainda em formação como mercancia, independentemente da existência ou não de terceiro explorador. Note-se, primeiro, que a norma penal não exige a figura do intermediador, além disso, o ordenamento jurídico reconhece à criança e ao adolescente o princípio constitucional da proteção integral, bem como o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL - ART. 218-B, §2, I, DO CÓDIGO PENAL. "CLIENTE". PRESCINDIBILIDADE DA FIGURA DO INTERMEDIADOR. SITUAÇÃO DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 218-B, § 2º, inciso I, do Código Penal, na situação de exploração sexual, não exige a figura do terceiro intermediador. É lícito concluir que a norma traz uma espécie de presunção relativa de vulnerabilidade das pessoas menores de 18 e maiores de 14 anos.

Assim, quem, se aproveitando da idade da vítima, oferece-lhe dinheiro em troca de favores sexuais está a explorá-la sexualmente, pois se utiliza da sexualidade de pessoa ainda em formação como mercancia.

2. O Tribunal de origem anotou haver provas da conduta e da idade da vítima. Superar essa conclusão quanto à existência de provas exigiria necessariamente o revolvimento de dados fático-probatórios.

Óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.477.816/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

"RECURSO ESPECIAL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. TIPICIDADE. CLIENTE OCASIONAL. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O inciso I do § 2º do art. 218-B do Código Penal é claro ao estabelecer que também será penalizado aquele que, ao praticar ato sexual com adolescente, o submeta, induza ou atraia à prostituição ou a outra forma de exploração sexual. Dito de outra forma, enquadra-se na figura típica quem, por meio de pagamento, atinge o objetivo de satisfazer sua lascívia pela prática de ato sexual com pessoa maior de 14 e menor de 18 anos.

2. A leitura conjunta do caput e do § 2º, I, do art. 218-B do Código Penal não permite identificar a exigência de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com adolescente de 14 a 18 anos se dê por intermédio de terceira pessoa. Basta que o agente, mediante pagamento, convença a vítima dessa faixa etária a praticar com ele conjunção carnal ou outro ato libidinoso.

3. Pela moldura fática descrita no acórdão impugnado vê-se claramente que o recorrido procurou, voluntariamente, as vítimas e, mediante promessa de retorno financeiro, as induziu à prática de conjunção carnal e de atos libidinosos diversos, a evidenciar seu nítido intuito de exploração sexual das adolescentes, o que justifica o restabelecimento de sua condenação.

4. Recurso provido para restabelecer a sentença monocrática, que condenou o réu à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 218-B, § 2º, I, do Código Penal." (REsp n. 1.530.637/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.)

Deve ser mantida, assim, a condenação.

No tocante à dosimetria da pena, de plano, cumpre rejeitar a ocorrência de reformatio in pejus pelo Tribunal a quo, considerando que o paciente foi absolvido em primeiro grau de jurisdição, sendo a pena fixada originalmente pelo Tribunal em sede de apelação.

A pena foi assim fixada:

"Com relação à dosimetria, entende-se que a culpabilidade do Apelado G. L. de S. extrapolou a normalidade. Afinal, ele era integrante do sistema de Segurança Pública, especificamente da Polícia Judiciária, posição que impunha a ele a tarefa de investigar e combater crimes, porém ele escolheu justamente o caminho oposto. Ademais, G. L. de S. utilizou sua posição de Agente Policial responsável por uma Delegacia de Polícia para obter os dados da Vítima e entrar em contato com ela para combinar o primeiro encontro.

Diante do intenso dolo com que agiu o Apelado, é justificável a exasperação da sua pena em 1/4, patamar superior ao usual, o que é permitido pela jurisprudência pátria (STJ, AgRg no R Esp 2.143.804, Rel. Min Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18.6.24). Por outro lado, G. L. de S. não ostenta antecedentes. Nada foi apurado sobre sua personalidade e conduta social. As circunstâncias e consequências do crime, assim como os seus motivos, não surpreendem. A Vítima não contribuiu para o ilícito penal. Por tudo isso, a pena-base é estabelecida em 5 anos de reclusão. Na segunda etapa, não incidem agravantes ou atenuantes, destacando-se que G. L. de S. não admitiu ter praticado relação sexual com o Ofendido enquanto este era adolescente e, principalmente, alegou nunca ter remunerado M. A. da R. pela prática libidinosa. Por fim, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, esta fica definitivamente estabelecida em 5 anos de reclusão.

[...]

O montante de pena fixado atrai o regime inicialmente semiaberto ao seu resgate, na forma do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal." (e-STJ, fls. 90-91)

A atividade de individualização da pena encontra-se dentro da discricionariedade do juiz, a quem compete a apreciação dos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime. A atividade do magistrado, portanto, não se encontra limitada à manifestação do Ministério Público.

Ainda, cabe às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório.

Na hipótese, a defesa se insurge contra a majoração da pena-base em razão da culpabilidade do agente.

Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.

No caso, foi considerado, o fato de que o paciente "era integrante do sistema de Segurança Pública, especificamente da Polícia Judiciária, posição que impunha a ele a tarefa de investigar e combater crimes", razão pela qual deve ser mantida a elevação da pena-base, pois resta demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. Neste sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial no qual se pleiteava a reforma de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que manteve a condenação do agravante pela prática do crime de extorsão mediante sequestro qualificada (art. 159, §1º, do Código Penal), com pena definitiva de 12 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado.

2. O agravante sustenta ausência de provas suficientes para a condenação, alegando ilegalidade no reconhecimento pessoal realizado e requerendo a absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

II. Questão em discussão

3. HÁ duas questões em discussão: I) saber se há provas suficientes para a condenação do agravante, considerando a alegada ilegalidade do reconhecimento pessoal realizado e a insuficiência probatória; e II) saber se a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na dosimetria da pena, foi devidamente fundamentada em elementos concretos.

III. Razões de decidir

4. A autoria e a materialidade do delito foram comprovadas por robusto acervo probatório produzido em juízo, sob o crivo do contraditório, incluindo relatos da vítima e testemunhas, que corroboraram os elementos colhidos na fase investigativa e as confissões extrajudiciais dos acusados.

5. A palavra da vítima, especialmente em crimes de extorsão mediante sequestro, assume especial relevância, sendo corroborada por depoimentos de testemunhas presenciais e outros elementos probatórios.

6. A jurisprudência do STJ admite que o reconhecimento pessoal realizado em fase inquisitorial, ainda que inobservadas as formalidades do art. 226 do CPP, seja válido quando corroborado por provas produzidas em juízo e outros elementos de convicção.

7. A valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime foi fundamentada em elementos concretos, como a violência exacerbada empregada contra a vítima e a condição de agente penitenciário do agravante, que agrava o juízo de reprovabilidade de sua conduta.

8. A violência empregada no crime extrapolou os limites do tipo penal, justificando a exasperação da pena-base.

9. A condição de agente penitenciário do agravante, servidor público vinculado à segurança, agrava a reprovabilidade de sua conduta, considerando o grau de responsabilidade e conduta esperada de sua posição.

IV. Dispositivo e tese

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A palavra da vítima, quando firme, coerente e corroborada por outros elementos probatórios, assume especial relevância em crimes de extorsão mediante sequestro. 2. O reconhecimento pessoal realizado em fase inquisitorial, ainda que inobservadas as formalidades do art. 226 do CPP, é válido quando corroborado por provas produzidas em juízo e outros elementos de convicção. 3. A valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na dosimetria da pena, deve estar fundamentada em elementos concretos que extrapolem os limites naturais do tipo penal. 4. A condição de agente penitenciário, servidor público vinculado à segurança, pode agravar o juízo de reprovabilidade da conduta, considerando o grau de responsabilidade e conduta esperada de sua posição.

Dispositivos relevantes citados:

CP, art. 159, §1º; CPP, art. 226; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC n. 693.380/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021; STJ, AgRg no HC n. 860.053/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024; STJ, AREsp n. 2.231.056/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.898.903/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025." (AgRg no AREsp n. 3.030.391/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 18/11/2025.)

"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE EXACERBADA. AGENTE PENITENCIÁRIO. MODALIDADE DO CARGO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. ACUSADO QUE ALÉM DE AGENTE PENITENCIÁRIO EXERCIA A FUNÇÃO DE DIRETOR DO SISTEMA PRISIONAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DISTINTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RISCO DE FUGA DE PRESOS DO REGIME FECHADO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA PORQUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO TIPO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que não admitiu recurso especial, no qual se alega violação aos artigos 59 e 68 do Código Penal, em razão de suposto bis in idem na valoração da culpabilidade com a aplicação concomitante da causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP e de motivação genérica na ponderação da vetorial das circunstâncias do crime.

2. O recorrente, agente penitenciário e diretor do sistema prisional do Rio Grande do Norte, foi condenado pela Justiça estadual à pena de 03 (três anos), 10 (dez) meses e 20 (vinte) vinte dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa pelo crime de concussão.

Conforme o acórdão, ele exigiu que três apenados em regime fechado trabalhassem em uma construção de sua propriedade, sendo conduzidos em veículo oficial de uma unidade prisional até o local da obra. Na dosimetria da pena-base, a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram negativadas, respectivamente, em função do recorrente ocupar o cargo de agente penitenciário e do risco criado de fuga de três presos do regime fechado. Aplicou-se, também, a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, porque o recorrente també exercia a função comissionada de Diretor no sistema prisional estadual.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste: i) em saber se a valoração negativa da culpabilidade e a aplicação da causa de aumento do art. 327, § 2º do CP configura bis in idem, considerando as funções públicas exercidas pelo recorrente; ii) definir se os motivo invocado pelo acórdão recorrido - risco de fuga, traduz motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias do delito.

III. Razões de decidir

4. A valoração negativa da culpabilidade foi justificada pela especial relevância do cargo público ocupado, não configurando bis in idem com a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP. A especial função pública exercida pelo réu (agente penitenciário) eleva a consciência que ele detinha sobre a ilicitude dos fatos que praticava, bem como incrementa a exigência do comportamento que dele a sociedade espera, já que tinha obrigação legal de combater o crime e zelar pelo sensível setor da segurança pública, que é um direito fundamental. De fato, a jurisprudência desta Corte legitima a exasperação da pena-base pela culpabilidade em razão da modalidade de cargo público ocupado.

5. A negativação da culpabilidade do recorrente em razão da especial relevância do cargo público por ele ocupado, não configura bis in idem com a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, que tem âmbito de aplicação distinto. Para valorar em prejuízo do recorrente a culpabilidade, as instâncias ordinárias justificaram a exacerbação em razão da natureza do cargo efetivo, ao passo que a aplicação da majorante foi corretamente motivada no fato de o recorrente, além de agente penitenciário, estar no exercício da função de confiança de diretor no sistema penitenciário do Estado do Rio Grande do Norte. É fato incontroverso que o recorrente estava investido na função de direção, pelo que a majoração operada pelas instâncias ordinárias encontra-se em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça.

6. A valoração das circunstâncias do crime foi fundamentada no incremento do risco de fuga dos presos, o que extrapola os limites ínitos ao tipo penal da concussão. Retirar pessoas privadas de liberdade do sistema prisional para trabalho externo em obra particular, sem cautelas de segurança, expõe a sociedade a risco intolerável de fuga, traduzindo motivação idônea, no caso concreto, para valorar negativamente a vetorial "circunstâncias do crime".

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo provido para conhecer o recurso especial, mas a ele negar provimento." (AREsp n. 2.231.056/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS