HC 1106211/PB (2026/0238201-6)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:JOSENILSON AVELINO DE PAIVAADVOGADO:JOSENILSON AVELINO DE PAIVA - PB025748IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBAPACIENTE:EDVALDO GONZAGA DA SILVAINTERESSADO:MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA PARAIBA - PGJ
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de EDVALDO GONZAGA DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA assim ementado:
Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL TENTADA. ART. 215-A C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. 1. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO INEXISTÊNCIA. MATÉRIAS ARGUIDAS NO RECURSOJULGADO. DEVIDAMENTE ANALISADAS NA DECISÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO SEM VÍCIO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA A DISPOSITIVOS LEGAIS. 2. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 215-A c/c art. 14, II, do Código Penal, com perda do cargo público de Agente Comunitário de Saúde.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a perda do cargo público teria sido imposta sem demonstração de nexo funcional ou abuso de poder na prática do delito, não bastando a mera condição de servidor para o efeito do art. 92, I, “a”, do Código Penal.
Argumenta que houve ilegalidade na fixação da pena-base, por bis in idem e por fundamentação inidônea, ao negativar as “circunstâncias” pelo “local ermo” e “frieza/insensibilidade”, elementos inerentes ao contexto dos crimes sexuais ou afetos a outros vetores, e as “consequências” pelo suposto dano psicológico sem lastro pericial e superior ao ordinário do tipo.
Defende que a fração de diminuição pela tentativa foi aplicada em patamar mínimo de 1/3 (um terço), embora se trate de tentativa branca ou incruenta, sem toque libidinoso efetivo, impondo-se a fração máxima de 2/3 (dois terços).
Requer, em suma, o afastamento da perda do cargo público e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base com aplicação da fração máxima de redução pela tentativa, com a alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Quanto à tese de que a perda do cargo público teria sido imposta sem demonstração de nexo funcional ou abuso de poder na prática do delito, a garantia do habeas corpus, prevista no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, traduz instrumento processual penal vocacionado à salvaguarda do direito à liberdade de locomoção, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
In casu, o writ está sendo utilizado para fins diversos, pois não há ameaça ou lesão ao direito de locomoção do paciente.
Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Sobre o aumento da pena-base e a alegação de punição dupla (bis in idem), o acórdão explicou claramente que os fatos ultrapassaram o normal para o tipo penal:
"A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal realizada pela julgadora mostra-se escorreita e devidamente fundamentada em elementosa quo concretos que extrapolam o tipo penal.
Quanto às circunstâncias do crime, a sentença destacou a "frieza e insensibilidade" do agente, bem como o fato de ter levado a vítima para um "local ermo", aumentando o risco e a vulnerabilidade do ofendido. De fato, o modus operandi empregado - desviar a rota de uma carona oferecida sob o pretexto de confiança e vizinhança para um local isolado (próximo a um açude/casa abandonada) a fim de garantir a clandestinidade e dificultar a defesa da vítima - denota maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação.
No tocante às consequências do crime, a valoração negativa também se mostra idônea. A sentença pontuou o dano psicológico causado à vítima, que necessitou de tratamento especializado. O abalo emocional, o isolamento social, a perda de apetite e o medo constante, atestados pelos depoimentos da genitora e do psicólogo do CRAS, transcendem o resultado natural do delito, caracterizando um plus de sofrimento que deve ser sopesado em desfavor do réu.
Assim, existindo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências), a fixação da pena-base acima do mínimo legal (o tipo prevê de 1 a 5 anos) em 02 anos mostra-se proporcional e razoável, não merecendo reparo” (fl. 20, grifo no original).
Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios (AgRg no HC n. 1.047.190/PB, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.036.058/SP, Rel. Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 1.029.362/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 9/12/2025; AgRg no HC n. 894.441/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023).
A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.
Desta forma, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, a potencial consciência da ilicitude, a gravidade do delito, o perigo da conduta, a busca do lucro fácil e outras circunstâncias genéricas, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, por constituírem elementos inerentes ao tipo penal (AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025).
Por outro lado, são reconhecidos como idôneos para a exasperação da pena-base os seguintes fundamentos, quando transcenderem o tipo penal: a) o modus operandi do delito; b) o alto grau de profissionalismo e sofisticação da empreitada criminosa; c) a gravidade das agressões ou a violência excessiva praticada contra a vítima; d) a complexidade da atuação da organização criminosa; e) a prática do delito por diversos agentes; f) a prática do crime na presença de familiares da vítima; g) a humilhação causada ao ofendido; h) o expressivo prejuízo patrimonial causado pelo crime; i) o trauma psicológico provocado no ofendido ou em seus familiares; j) a condição de vulnerabilidade da vítima; k) a tenra idade da vítima em crimes sexuais; l) a gravidade das lesões provocadas no ofendido; m) o comportamento habitual agressivo ou violento do réu perante a comunidade em que vive ou entre familiares; n) a prática do crime quando o réu estava em liberdade provisória (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.862.149/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no REsp n. 2.202.908/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 23.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, AgRg no AREsp n. 2.613.330/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 18.12.2025; AgRg no HC n. 1.019.100/RS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2025; AgRg no HC n. 1.031.585/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 18.11.2025; AgRg no HC n. 806.676/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.10.2025; AgRg no HC n. 972.939/AL, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 1.9.2025; AgRg no HC n. 1.012.224/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15.8.2025; AgRg no HC n. 982.945/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 20.5.2025; AgRg no HC n. 717.340/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 6.11.2023; AgRg no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22.02.2023; REsp n. 2.176.423/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 17/10/2022).
Além disso, segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.318, “[...] a premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora”, sendo que “[...] a exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto” (DJEN de 13.05.2025).
Ademais, é admissível a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais desfavoráveis, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos dos autos, sem que haja violação ao princípio do non bis in idem (AgRg no AREsp n. 2.600.305/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 10/11/2025; AgRg no HC n. 896.773/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.9.2025; AgRg no HC n. 817.929/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 26/5/2025).
Por fim, a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena pode ser fundamentada na prática do furto durante o período noturno, desde que baseada em elementos concretos que demonstrem maior reprovabilidade da conduta, sendo possível a migração da referida circunstância para a primeira fase da dosimetria da pena no crime de furto qualificado, em razão da incompatibilidade de tal majorante com a modalidade qualificada do delito (AgRg no HC n. 1.002.960/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 15.12.2025; AgRg no HC n. 1.022.362/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 12.11.2025, AgRg no HC n. 1.036.741/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 16.12.2025; AgRg no HC n. 949.457/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 5.8.2025; AgRg no HC n. 807.070/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, foram destacados elementos concretos que extrapolam o tipo penal para a exasperação da pena-base.
Por fim, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à fração da tentativa:
Sobre a aplicação da fração mínima pela tentativa (1/3), o acórdão afastou a tese de "tentativa incipiente" ou "branca" ao detalhar a proximidade da consumação do crime:
"Na terceira fase, a defesa pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela tentativa, alegando tratar-se de "tentativa branca".
O critério para a aplicação da fração de diminuição prevista no parágrafo único do art. 14 do Código Penal é o iter percorrido pelo agente. Quanto mais o agente se aproxima da consumação do delito, criminis menor deve ser a redução da pena.
No caso em tela, o apelante percorreu quase a totalidade do iter criminis. Ele atraiu a vítima para seu veículo, desviou a rota para local ermo, trancou as portas do carro, exibiu material pornográfico para excitar a lascívia e iniciou a execução do contato físico, tentando tocar nas partes íntimas da vítima. A consumação (o toque libidinoso efetivo e prolongado) somente não ocorreu porque a vítima reagiu prontamente, dando um tapa na mão do réu e exigindo ser levada para casa.
Não se trata de uma tentativa incipiente. O réu praticou atos executórios diretos e imediatos, ficando muito próximo da consumação do núcleo do tipo. Portanto, correta a aplicação da fração mínima de diminuição de 1/3 (um terço) pela magistrada sentenciante, resultando na pena definitiva de 01 (um) ano, 06 meses e 20 (vinte) dias de reclusão, patamar que mantenho." (ID 41033695 - Pág. 19) (fl. 20).
Quanto à insurgência em relação à fração para redução pela tentativa, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade pois a reforma do julgado, que se baseou na análise de elementos de fato para defini-la com base no iter criminis percorrido pelo agente, exigiria o reexame do conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do Habeas Corpus.
Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 886.273/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 25.10.2024; AgRg no HC n. 893.826/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, DJe de 23.10.2024; AgRg na PET no HC n. 891.275/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.10.2024; AgRg no HC n. 861.994/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15.8.2024; AgRg no HC n. 907.912/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.5.2024).
Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
