SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
HC 926026/RJ (2024/0238455-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:P L DE SPACIENTE:L T GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
P. L. DE S. e L. T. G. alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. 0002120-87.2023.8.19.007.
Consta dos autos que os pacientes receberam medida socioeducativa de internação pela prática dos atos infracionais análogos aos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.
A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição dos pacientes.
Subsidiariamente, pleiteia a aplicação de medida socioeducativa mais branda.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 122-128).
Decido.
I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.
Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.
II. O caso dos autos
De acordo com a representação, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 25-27, grifei):
Restou apurado que no dia dos fatos policiais militares receberam informes dando conta que na localidade conhecida como “Fazendinha”, no bairro Getúlio Vargas, estaria ocorrendo o tráfico de drogas. Os informes davam conta, ainda, que um indivíduo, conhecido como “LC”, que já é conhecido da guarnição por seu envolvimento no tráfico de drogas local, estaria na função de “gerente do PÓ” e que por conta desta função, era o responsável por abastecer as bocas daquela localidade, o que estaria acontecendo naquele momento.
Diante dos informes e, considerando que os agentes da lei já conheciam o local como sendo área de ponto de venda de drogas dominada pela facção criminosa comando vermelho, procederam até o local a fim de verificar os informes.
Chegando ao local, os policiais militares se posicionaram em local estratégico, oportunidade na qual foi possível verificar a veracidade dos informes. No local, estavam dois homens, sendo eles o imputável Victor e o REPRESENTADO PAULO.
Em um primeiro momento, ambos foram avistados pelos agentes da lei sentados na calçada, próximo à residência de nº 162, na Rua Recife. Durante a observação, uma pessoa não identificada chegou até eles, conversou com o imputável Victor, lhe entregou algo, Victor repassou ao REPRESENTADO PAULO, que foi até um terreno baldio com área de vegetação, se agachou e mexeu no terreno, logo retornando e entregando algo para a pessoa não identificada.
Diante disso, os policiais militares resolveram fazer a abordagem. Quando iam em direção ao imputável Victor e ao REPRESENTADO PAULO, os agentes da lei se depararam com o REPRESENTADO LUCIANO, vulgo “LC” próximo à sua residência. Ao ser indagado acerca dos informes que recaíam sobre si, referido REPRESENTADO confessou ser o gerente, informando que teria entregado uma carga de drogas na boca da “Fazendinha”, bem como que teria drogas armazenadas em sua residência.
Ato contínuo, parte da guarnição permaneceu com o REPRESENTADO LUCIANO no local da abordagem, enquanto a outra parte procedeu à “Fazendinha”, que fica aproximadamente 500 metros de distância do local onde a abordagem do REPRESENTADO LUCIANO aconteceu.
Em seguida, a guarnição foi até o local onde avistaram o REPRESENTADO PAULO buscando algo, logrando êxito em arrecadar um saco preto contendo certa quantidade de cocaína, maconha e crack, além da quantia de R$ 30,00 (trinta reais).
Ato contínuo, a guarnição retornou para onde o REPRESENTADO LUCIANO havia sido abordado, tendo este franqueado a entrada da guarnição em sua residência e apontado o local onde as drogas foram arrecadadas. No local, os agentes da lei encontraram uma mochila preta contendo 107 (cento e sete) pinos de cocaína, um rádio portátil com base, a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais) e 01 (uma) touca ninja.
O Juízo singular, ao acolher a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 36-38, grifei):
Destarte, ante os depoimentos colhidos, não há como proferir juízo de certeza de que os adolescentes teriam praticados os atos infracionais descritos.
A guarnição recebeu as denúncias de forma genérica. Vale dizer que não é possível presumir a traficância pelo simples fato de o local da abordagem ter histórico de tráfico de drogas. O histórico dos adolescentes, que já possuem passagem no Juizado da infância e da Juventude pelo ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, também não pode fundamentar a prática de novo ato infracional.
Os adolescentes afirmaram que estavam no bar e que os policiais chegaram agressivos.
Ao realizarem revista pessoal, nada foi encontrado com os representados.
Segundo consta da representação, parte da droga foi encontrada onde o adolescente Paulo pegava a droga para entregar aos transeuntes. No entanto, não ficou claro como foi o tipo de campana realizado, a fim de comprovar se houve de fato movimento típico de traficância.
A outra parte da droga foi encontrada na casa de Luciano. No entanto, o adolescente afirmou que os policiais militares foram até a casa dele e entraram mesmo tendo a informação de que não tinha ninguém. Muito embora os policiais tenham alegado que foi franqueada a entrada na casa, não houve nenhuma comprovação sob o crivo do contraditório. Além disso, não parece razoável, pelos depoimentos prestados em Juízo, que o adolescente tenha liberado espontaneamente a entrada em sua residência, indicando onde estaria o entorpecente.
Deste modo, considerando a violação de domicílio constatada, as provas trazidas aos autos restaram-se prejudicadas.
[...]
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para ABSOLVER os representados, [...], por falta de provas, na forma do art. 189, II e IV da Lei 8.069/90 e artigo 386, II e V do CPP.
O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 82-84, grifei):
Argumenta a Sentenciante, ainda, que as provas teriam sido obtidas mediante violação de domicílio. Não compartilho de seu entendimento.
Segundo se extrai dos depoimentos dos policiais, sua entrada na residência fora franqueada por Luciano junto com um vizinho.
Ademais, mesmo que não houvesse sido autorizada a entrada – conforme negou em juízo o Apelado Luciano, ainda assim a entrada dos policiais estaria legitimada, diante das circunstâncias que ensejaram a diligência, repisando-se a informação recebida de Luciano estaria exercendo a gerência do tráfico e seria responsável pela distribuição das drogas, razão por que havia fundada suspeita de que estivesse guardando drogas em sua residência, a qual se confirmou. Outrossim, cumpre lembrar que o ato infracional análogo ao crime de tráfico na modalidade "ter em depósito" “guardar” e "armazenar" é permanente, de modo que a sua consumação se protrai no tempo, ex vi do artigo 303 do Código de Processo Penal.
[...]
In casu, o contexto fático anterior ao ingresso dos policiais permite concluir acerca da possibilidade concreta da ocorrência de flagrante de crime, autorizando, excepcionalmente, o sacrifício do direito à inviolabilidade do domicílio.
Conforme se depreende dos autos, os policiais receberam informações anônimas relatando a prática de tráfico de drogas na localidade conhecida como “Fazendinha”, apontado como suposto ponto de venda de entorpecentes. Entre as informações, mencionava-se um indivíduo identificado como “LC” como responsável pela gerência da atividade ilícita.
Com base nesses dados, os agentes iniciaram monitoramento no local e, em campana, observaram quando P. L. de S. dirigiu-se a um terreno baldio e retornou em seguida para entregar um objeto a um indivíduo não identificado.
Durante o trajeto para abordar P. L. de S., os policiais encontraram L. T. G. próximo à sua residência. Ao ser questionado sobre a informação de gerenciar o tráfico na região, L. T. G. teria confessado o envolvimento e indicado a existência de drogas em sua residência.
A guarnição, então, dividiu-se: parte dos agentes permaneceu no local onde L. T. G. foi abordado, enquanto os demais se deslocaram até a “Fazendinha”, localizada a cerca de 500 metros de distância, onde procederam à abordagem de P. L. de S.
Depois da abordagem, os policiais se dirigiram ao terreno baldio onde observaram P. L. de S. buscar o objeto entregue ao indivíduo desconhecido. No local, foi encontrado um saco preto contendo certa quantidade de drogas e a quantia de R$ 30,00. Posteriormente, os agentes retornaram ao local da abordagem de L. T. G. e realizaram buscas no interior de sua residência.
Entretanto, a mera apreensão de drogas com o paciente em via pública não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência dele, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico em via pública naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais.
Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado, a evidenciar, com muito mais razão, a ilicitude do ingresso na residência no caso em tela, no qual a apreensão ocorreu longe do imóvel. Vejam-se:
[...]
3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.
4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.
(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)
[...]
5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.
[...]
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)
Quanto ao consentimento do morador, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.
Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:
1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.
Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.
No caso dos autos, não há comprovação da confissão informal e do consentimento livre e voluntário para o ingresso em domicílio. Pelo contrário, o adolescente afirmou que se encontrava em um bar quando os policiais chegaram de maneira agressiva e o conduziram até sua residência. Segundo ele, foi informado aos agentes que não havia ninguém na casa (fl. 80).
Com efeito, soa completamente inverossímil a versão policial, ao narrar que o adolescente depois de ser abordado em via pública – a cerca de 500 metros do local onde o paciente P. L. de S. haveria sido observado entregando um objeto a um indivíduo não identificado – e ser submetido a busca pessoal em que nada de ilícito foi encontrado consigo, haveria livre e espontaneamente confessado ter drogas em casa, convidado os policiais voluntariamente para ir até lá e franqueado o ingresso no domicílio para uma varredura à procura de substâncias ilícitas. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos –, indivíduo já detido, quantidade de policiais, todos armados etc. –, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir no ingresso.
Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.
Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos –, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da moradora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.
É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas – pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas – são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.
Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.
Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.
A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.
Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.
A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.
É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral dos pacientes, porquanto, antes da busca domiciliar foi apreendida uma quantidade de drogas no terreno baldio em que o paciente P. L. de S. foi avistado.
A sentença deverá ser refeita pelo Juízo singular, sem levar em consideração as provas aqui consideradas ilícitas e, tendo em vista que a maior parte da apreensão foi anulada, os pacientes poderão aguardar o novo julgamento em total liberdade.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas no domicílio dos pacientes, bem como de todas as que delas decorreram, ressalvada, todavia, a apreensão de drogas anteriormente efetuada em via pública.
Por conseguinte, determino o retorno do feito ao Juízo Singular para que uma vez extirpadas tais provas dos autos, seja proferida nova sentença, a qual não poderá levá-las em consideração, nem mesmo forma suplementar.
Ordeno a imediata revogação da medida socioeducativa imposta aos pacientes, para que possam aguardar o novo julgamento em total liberdade, caso não estejam com a liberdade restrita por outro motivo.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
