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III. Razões de decidir:

A materialidade delitiva restou amplamente comprovada por autos de busca e apreensão, laudos periciais e relatórios técnicos da Polícia Federal, que identificaram expressivo acervo de arquivos contendo pornografia infantojuvenil, além da utilização consciente de software de compartilhamento do tipo peer-to-peer.

A autoria delitiva foi demonstrada de forma segura pelo rastreamento de endereços de IP vinculados ao local em que o réu residia, pela apreensão posterior de dispositivos de uso exclusivo do acusado contendo material compatível com o anteriormente disseminado e pela exclusão da participação de terceiros.

Não procede a alegação de condenação fundada exclusivamente em elementos inquisitoriais, uma vez que o decreto condenatório se apoiou em provas técnicas independentes e judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório, em consonância com o art. 155 do Código de Processo Penal.

Igualmente afastada a tese de ausência de dolo, diante da quantidade, da natureza inequívoca dos arquivos e da instalação deliberada de programas P2P, revelando conduta consciente e reiterada.

Quanto à dosimetria, mantém-se a fixação das penas-base no mínimo legal. Contudo, é de rigor o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, uma vez que o réu admitiu os fatos em sede policial, sendo suas declarações utilizadas para a formação do convencimento judicial, nos termos da Súmula 545 do STJ. Todavia, respeitada a Súmula 231 do STJ, a atenuante não enseja redução da pena aquém do mínimo legal. Correta, ainda, a aplicação da continuidade delitiva quanto ao crime do art. 241-A, com aumento na fração de 2/3, à luz da Súmula 659 do STJ, bem como o reconhecimento do concurso material. Mantidos o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade.

IV. Dispositivo:

DÁ-se parcial provimento à apelação defensiva, apenas para reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, sem repercussão no resultado final da dosimetria, mantida, no mais, a sentença penal condenatória.

O paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 26 dias-multa, por posse e divulgação de pornografia infanto-juvenil (arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8069/90).

Em síntese, a defesa aduz constrangimento ilegal na dosimetria.

Argumenta que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea deve, necessariamente, ter impacto sobre o cálculo dosimétrico, à luz dos arts. 65 e 68 do Código Penal, devendo ser afastada a Súmula 231/STJ.

Também alega que não foi declinada motivação concreta, específica e individualizada para não se reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 241-B, § 1º, da supracitada Lei.

Liminarmente, requer a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado. No mérito, pede seja redimensionada a pena.

É o relatório.

Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal assim opinou (fl. 798):

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ANTES DO DIAS AD QUEM PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA DE IMPUGNAÇÃO PRÓPRIA NA CAUSA PRINCIPAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 241-B, § 1º, DO ECA, DEVIDAMENTE AFASTADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

– O Superior Tribunal de Justiça não tem admitido o manejo de habeas corpus como substitutivo de recurso especial durante o transcurso do prazo para a sua interposição pois, conforme asseverado pelo Min. Rogerio Schietti Cruz “qualquer pronunciamento imediato desta Corte Supeior quanto ao pleito vindicado pela impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remedio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus” (AgRg no HC n. 733.563/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

– Nos moldes do que decidido pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

– O acórdão recorrido afastou a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 241-B, § 1º, da Lei 8.069/90, em razão do expressivo número de arquivos de pornografia infantojuvenil, se utilizando, portanto, de concreta fundamentação.

– Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

DECIDO.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.

Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar.

De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade.

Sobre a atenuante da confissão espontânea, o Tribunal de origem fundamentou a matéria com os mesmos argumentos para ambos os delitos (fls. 129-130; grifos acrescidos):

1ª etapa da dosimetria

Na primeira fase da dosimetria da pena, a r. sentença fixou a pena-base no patamar mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, o que se confirma, à míngua de ilegalidade a ser corrigida de ofício.

2ª etapa da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria da pena, a r. sentença não reconheceu atenuantes ou agravantes genéricas. A douta defesa pede seja reconhecida a confissão espontânea. Assiste-lhe razão.

No caso, é de rigor o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, uma vez que o réu admitiu, em sede policial, a prática dos fatos a ele imputados. Embora a confissão tenha sido prestada na fase inquisitorial, é certo que suas declarações foram valoradas em conjunto com os demais elementos probatórios e utilizadas para a formação do convencimento judicial, contribuindo para o esclarecimento da dinâmica delitiva e para a confirmação da autoria.

Nessa linha, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do ulgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545/STJ), razão pela qual se impõe o reconhecimento da referida circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria da pena.

Respeitada a Súmula 231 do STJ, fixa-se a reprimenda intermediária em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3ª fase da dosimetria

Na terceira fase da dosimetria penal, deixou-se de reconhecer causas de aumento ou diminuição de pena. Assim, confirma-se a pena em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Neste ponto, não há incorreção no julgado.

Embora a defesa sustente que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea deva necessariamente ter impacto redutor na dosimetria, a Terceira Seção desse STJ recentemente confirmou a subsistência da Súmula 231/STJ, vedando a fixação da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal.

Confira-se a ementa do julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181- SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do SRJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do Tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n. 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante -desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibbilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratatamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenunante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à edução da pena abaixo do mínimo legal.

(REsp n. 2.057.181/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azualy Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024; grifos acrescidos)

No restante, a respeito da causa de diminuição de pena, o Colegiado assim dispôs em sede de embargos (fls. 96-97; grifos acrescidos):

No que se relaciona à causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 241-B, § 1º, do ECA, o v. acórdão, no curso da sua fundamentação, deixou claro que a quantidade de arquivos apreendida em poder do réu era expressiva. Destaca-se:

(...) Posteriormente, já em novo endereço ocupado exclusivamente pelo acusado, foram apreendidos dispositivos de sua posse pessoal que continham expressivo número de arquivos de pornografia infanto-juvenil, compatíveis com aqueles anteriormente identificados como disseminados por meio da rede P2P, circunstância que evidencia o nexo direto entre o agente e as condutas delituosas.

Da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na reanálise dos fatos e das provas, concluiu de forma motivada pela expressividade do material ilícito apreendido.

Nesse aspecto, a desconstrução do julgado, buscando a incidência da causa especial de redução de pena, não encontra amparo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado na estreita via do habeas corpus.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI. SÚMULA N. 284/STF. CRIME DE PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. ABSOLVIÇÃO. CONSUNÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, em razão dos óbices das Súmulas n. 284 do STF e n. 7 do STJ, mantendo a condenação do agravante pelos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990 (ECA), com pena de 4 anos de reclusão, substituída por penas restritivas de direito, e pagamento de 20 dias-multa.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de indicação precisa dos dispositivos legais federais supostamente violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial.

3. A questão também envolve a análise da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório para absolver o agravante das condutas descritas nos arts. 241-A e 241-B do ECA, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ, bem como em saber se as condutas de armazenar e divulgar material pornográfico infantojuvenil configuram crimes autônomos ou se há consunção entre elas. 4. Outra questão é a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 241-B do ECA, considerando a quantidade de material armazenado.

III. Razões de decidir

5. A ausência de indicação dos dispositivos legais federais violados impede o conhecimento do recurso especial, conforme a Súmula n. 284 do STF.

6. O reexame do conjunto fático-probatório para absolver o agravante e para analisar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 241-B do ECA é vedado pela Súmula n. 7 do STJ, uma vez que demandaria a revisão das provas já analisadas pelo Tribunal de origem.

7. O Tribunal de origem concluiu que as condutas de armazenar e divulgar material pornográfico infantojuvenil são autônomas, não configurando consunção, conforme entendimento do STJ em recurso repetitivo.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.368.135/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025; grifos acrescidos).

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

III. Razões de decidir:

A materialidade delitiva restou amplamente comprovada por autos de busca e apreensão, laudos periciais e relatórios técnicos da Polícia Federal, que identificaram expressivo acervo de arquivos contendo pornografia infantojuvenil, além da utilização consciente de software de compartilhamento do tipo peer-to-peer.

A autoria delitiva foi demonstrada de forma segura pelo rastreamento de endereços de IP vinculados ao local em que o réu residia, pela apreensão posterior de dispositivos de uso exclusivo do acusado contendo material compatível com o anteriormente disseminado e pela exclusão da participação de terceiros.

Não procede a alegação de condenação fundada exclusivamente em elementos inquisitoriais, uma vez que o decreto condenatório se apoiou em provas técnicas independentes e judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório, em consonância com o art. 155 do Código de Processo Penal.

Igualmente afastada a tese de ausência de dolo, diante da quantidade, da natureza inequívoca dos arquivos e da instalação deliberada de programas P2P, revelando conduta consciente e reiterada.

Quanto à dosimetria, mantém-se a fixação das penas-base no mínimo legal. Contudo, é de rigor o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, uma vez que o réu admitiu os fatos em sede policial, sendo suas declarações utilizadas para a formação do convencimento judicial, nos termos da Súmula 545 do STJ. Todavia, respeitada a Súmula 231 do STJ, a atenuante não enseja redução da pena aquém do mínimo legal. Correta, ainda, a aplicação da continuidade delitiva quanto ao crime do art. 241-A, com aumento na fração de 2/3, à luz da Súmula 659 do STJ, bem como o reconhecimento do concurso material. Mantidos o regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade.

IV. Dispositivo:

DÁ-se parcial provimento à apelação defensiva, apenas para reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, sem repercussão no resultado final da dosimetria, mantida, no mais, a sentença penal condenatória.

O paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 26 dias-multa, por posse e divulgação de pornografia infanto-juvenil (arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8069/90).

Em síntese, a defesa aduz constrangimento ilegal na dosimetria.

Argumenta que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea deve, necessariamente, ter impacto sobre o cálculo dosimétrico, à luz dos arts. 65 e 68 do Código Penal, devendo ser afastada a Súmula 231/STJ.

Também alega que não foi declinada motivação concreta, específica e individualizada para não se reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 241-B, § 1º, da supracitada Lei.

Liminarmente, requer a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado. No mérito, pede seja redimensionada a pena.

É o relatório.

DECIDO.

A concessão de liminar em habeas corpus ou recurso em habeas corpus é medida cabível somente quando se verifica, em exame sumário, os pressupostos legais para a concessão da medida urgente, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Esta não é a situação presente, pois a pretensão defensiva, consubstanciada no pleito de revisão dosimétrica, de cunho satisfativo, demanda exame circunstancial do próprio mérito das alegações, reclamando exame mais detido, a ser realizado após a devida manifestação do Ministério Público Federal e prestadas as informações.

Mais adequada, portanto, é a análise da matéria por ocasião do julgamento de mérito, garantindo-se a necessária segurança jurídica.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações à origem – a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico (CPE) do STJ.

Após, vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO (IMPETRADO), 1. GIOVANA CRISTINA CASEMIRO GARCIA (IMPETRANTE)

Advogados

DANILO CAMPAGNOLLO BUENO (OAB 248080/SP), GIOVANA CRISTINA CASEMIRO GARCIA (OAB 399332/SP), MARIA EDUARDA BRASILEIRO LOPES (OAB 478593/SP), VICTOR CASTANHEIRA SANTO ANDRÉ (OAB 393960/SP), JOSÉ SERGIO DO NASCIMENTO JÚNIOR (OAB 270796/SP)