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2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)

Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).

No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:

(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.

(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)

Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".

II. O caso dos autos

A Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fl. 83):

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, se mostram coerentes e coesos, tendo afirmado que após receberem informação pelo Capitão Menezes de que no bairro Fronteira, mais especificamente na Via Náutica, estaria ocorrendo comércio ilícito de drogas, dirigiram-se ao local e lá puderam visualizar os acusados Flávio e Herviton sentados juntos com maconha e cocaína no colo, além de um deles estar segurando um rádio transmissor. E, em seguida, avistaram o acusado Orlando bem próximo carregando uma mochila em atitude suspeita. Diante deste cenário, foi realizada a revista pessoal e constatou-se que os acusados traziam consigo, guardavam e tinham em depósito 218 gramas de maconha, distribuídos em 86 embalagens e 239 gramas de cocaína acondicionados em 275 embalagens plásticas, já prontos para a venda na forma típica da facção criminosa ADA, além de um rádio transmissor e dinheiro em espécie. Por conseguinte, não há se falar em infundada suspeita, sendo, portanto, legítima a revista pessoal feita pelos policiais militares, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal.

Segundo consta dos autos, policiais militares em patrulhamento ostensivo visualizaram os acusados Herviton (ora paciente) e Flávio sentados em via pública, com porções de droga no colo e em posse de um rádio transmissor. Em seguida, viram o acusado Orlando nas proximidades, em posse de uma mochila.

Diante das circunstâncias reconhecidas pelo Tribunal de origem, verifico que havia justa causa para a busca pessoal do paciente na espécie, já que houve a visualização imediata de drogas, em conjunto com um rádio transmissor, o que configura fundada suspeita de porte de corpo de delito na forma do art. 244 do CPP.

III. Suficiência das provas para a condenação

Em razão da presunção constitucional de inocência, cabe ao Estado-acusação produzir prova confiável e consistente quanto à hipótese acusatória. Os depoimentos policiais, notadamente quanto desprovidos de qualquer elemento externo de corroboração, devem ser coerentes e consistentes, a fim de superar a presunção de inocência e demonstrar a culpa do acusado, à luz do rigoroso standard probatório aplicável ao processo penal (elevadíssima probabilidade ou, em outros termos, prova além da dúvida razoável – beyond a reasonable doubt).

Assim, deve-se promover especial escrutínio exigido sobre os depoimentos policiais – determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 280 (“o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”) e pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do HC n. 877.943/MS (“deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos”).

No caso ora em apreço, a condenação foi assim fundamentada, na parte que ora interessa (fls. 83-85):

Quanto ao mérito, também sem razão os apelantes. Além de não haver demonstração cabal de ilegalidade na colheita da prova, há se se reconhecer que o arcabouço probatório é pujante e elide qualquer pretensão absolutória sob alegação de fragilidade. Como sabido, o não fornecimento das imagens das câmeras corporais dos policiais responsáveis pelas prisões em flagrante é circunstância prescindível. Conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça aplica-se a teoria da perda de uma chance probatória na hipótese em que, injustificadamente, a acusação deixa de produzir prova que poderia comprovar a tese defensiva. No caso em análise, não se verifica desistência, não requerimento, inviabilidade ou ausência de produção de prova no momento do fato. E a indisponibilidade da gravação por meio de câmeras dos policiais, por si só, não tem o condão de macular a ação realizada pelos agentes públicos, visto que há nos autos robusto supedâneo probatório apto a amparar a condenação dos acusados. Ora, não há qualquer prova nos autos que ampare e a tese defensiva, logo, não podem as defesas pretenderem a reforma da decisão com meras conjecturas abstratas. Acolher a tese de insuficiência probatória significa afastar a presunção de legalidade e legitimidade dos atos praticados pelos policiais sem qualquer prova concreta para tanto, o que certamente é inviável. As alegações defensivas restaram isoladas nos autos, não sendo corroboradas por nenhum meio de prova. Definitivamente, as teses defensivas de negativa de autoria e fragilidade probatória, pretendendo a absolvição dos apelantes, não se sustentam frente ao acervo probatório exposto. Os depoimentos dos policiais são harmônicos e coerentes, sendo certo que cada um narrou o que presenciou dos fatos e, assim, confirmaram o atuar criminoso dos acusados. Valendo sempre sublinhar que pequenas divergências são naturais diante do lapso temporal decorrido entre a diligência policial e a audiência de instrução. Repito, as firmes e harmoniosas palavras dos policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão dos apelantes tornaram certo o atuar típico dos acusados. A tese defendida pelas defesas dos apelantes, visando desacreditar os depoimentos prestados pelos policiais do flagrante, já se encontra desgastada e, ao contrário do que entenderam as defesas técnicas, a ausência de contradições nos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão dos acusados, bem como a quantidade, diversidade e forma de acondicionamento das drogas, mostram-se suficientes a desenhar, de modo rigorosamente inconteste, a tipificação do injusto de tráfico de drogas, ciente de que o animus difusor da droga, extraído a partir da análise desses dados objetivos, se apresenta refulgente e inexpugnável. JÁ as versões defensivas restaram totalmente isoladas no caderno probatório. Reforço, não há como retirar os créditos dos depoimentos dos policiais, que estão em total consonância com as demais provas. Dúvidas não há acerca do fato de que os apelantes traziam consigo, guardavam e tinham em depósito para fins de tráfico, as drogas descritas no laudo de exame de entorpecentes juntado a estes autos. Repito, as narrativas dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados são coerentes e ricas em detalhes. Não havendo qualquer indício nestes autos a indicar que os ditos policiais estivessem em conluio visando a condenação de inocentes, pela prática de crime que não cometeram. Comparando os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas, tenho como verdadeiras as declarações prestadas pelos policiais, sobretudo, repito, quando a defesa não apresenta no decorrer da instrução criminal qualquer elemento capaz de levar o julgador a afastar a tese acusatória. Inaceitável recair sobre os agentes da polícia, genericamente, presunção de inidoneidade. A presunção, pelo contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais quando, conforme a hipótese fática, os depoimentos são coerentes, precisos e uniformes, não havendo qualquer razão concreta de suspeição. Os atos praticados pelos agentes públicos gozam de presunção iuris tantum de legalidade, mormente se lembrarmos que os acusados nada têm contra os policiais. Neste contexto, aliás, já se encontra pacificada nesta Corte de Justiça a questão acerca da validade do depoimento de policiais, tanto, assim, que firmada a Súmula 70/TJRJ que dispõe: “ O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.” Portanto, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, o conjunto fático-probatório encontra-se perfeitamente hábil para sustentar o decreto condenatório.

Da leitura das razões da impetração, noto que o Tribunal de origem valorou fundamentadamente os depoimentos policiais e refutou fundamentadamente a hipótese alternativa defensiva, ao passo que a contradição indicada pela defesa técnica no habeas corpus não está presente. A leitura dos depoimentos transcritos na sentença condenatória revela que o policial Leonardo fez alusão a visualização de atos de comércio por terceiros antes da abordagem, e não por ele próprio, como alega a defesa.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO