0241580-32.2024.3.00.0000

HC 926769/SE (2024/0241580-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPEADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPEIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPEPACIENTE:V SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, impetrado em benefício de V S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO SERGIPE no julgamento da Apelação Criminal n. 202421190.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena total de 36 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes previstos no: a) art. 217-A, aplicando-se o preceito secundário do revogado art. 214 c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, constando como vítima D DE O; b) art. 217-A c/c art. 71, todos do Código Penal, constando como vítima G V DE O S.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal a quo não deu provimento, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 16/18):

“APELAÇÃO CRIMINAL – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM RELAÇÃO À PRIMEIRA VÍTIMA (ART. 214 DO CP EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL) E ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP) EM RELAÇÃO À SEGUNDA VÍTIMA, AMBOS EM CONTINUIDADE DELITIVA – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO COMETIDO CONTRA A PRIMEIRA VÍTIMA – NÃO OCORRÊNCIA – CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR QUE, QUANDO COMETIDO NOS TERMOS DO ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP, ERA CONSIDERADO HEDIONDO E, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ART. 9º, DA LEI 8.072/90, TINHA SUA PENA MAJORADA À METADE – PENA MÁXIMA DE 15 (QUINZE) ANOS – PRAZO PRECRISCRIONAL DE 20 (VINTE ANOS) – FATOS QUE OCORRERAM ENTRE OS ANOS DE 2005 E 2006 E DENÚNCIA RECEBIDA EM 2022, DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL, PORTANTO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: TESE ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS, MEDIANTE PROVA DOCUMENTAL E ORAL PRODUZIDAS – VÍTIMAS QUE RELATARAM COM RIQUEZA DE DETALHES COMO OS FATOS OCORRERAM – RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS QUANDO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – PRECEDENTES DESTA CÂMARA CRIMINAL E OUTROS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA – PROVA CABAL DE QUE A SEGUNDA VÍTIMA POSSUIA MENOS DE 14 (QUATORZE) ANOS NA DATA DOS FATOS DELITUOSOS - SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.”

Posteriormente, foram opostos embargos de declaração, os quais foram igualmente desprovidos (e-STJ, fls. 11/15).

No presente writ, a defesa sustenta ser inaplicável a causa de aumento de pena prevista art. 9º da Lei 8.072/90, em razão da existência de norma posterior mais favorável. Pugna, assim, seja afastada a incidência da causa de aumento de pena, e, na sequência, seja reconhecido o decurso do prazo prescricional em razão do preceito secundário do revogado art. 214 do Código Penal.

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 132/135 e 137/138).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, sendo conhecido, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 144/1478).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Todavia, diante das alegações expostas na inicial, passo a analisar existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se seja afastada a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, com o consequente reconhecimento do decurso do prazo prescricional.

Contudo, da análise da sentença prolatada pelo Juízo de origem, e mantida pelo Tribunal a quo, quando da dosimetria referente ao crime cometido em face da vítima D DE O – art. 217-A, ao qual foi aplicado o preceito secundário do revogado art. 214 c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal – verifica-se que não houve a aplicação da majorante prevista no art. 9º da Lei n. 8.072/90 (e-STJ, fls. 54/55 – grifo nosso):

“4.1 EM RELAÇÃO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTINUADO CONTRA A VÍTIMA D D O

1ª FASE: As condutas incriminadas e atribuídas ao réu incidem no mesmo juízo de reprovabilidade. Portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, a fim de evitarmos repetições desnecessárias. Analiso as circunstâncias judiciais nos seguintes termos:

a) Culpabilidade, aqui entendida como o grau de censura da ação ou omissão do réu, e tal circunstância deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta, considerando-se a intensidade do dolo ou da culpa que fogem ao simples alcance do tipo penal, ou melhor, que extrapolem o limite da intenção ou da previsibilidade: sendo o réu padrasto da vítima, espera-se que tenha zelo e cuidado e não que invista sexualmente contra a enteada. Pelo fato desta circunstância estar prevista como causa de aumento de pena (3ª fase da dosimetria da pena), deixo de valorá-la neste momento, como forma de evitar a ocorrência de "bis in idem". Entretanto, considerando que a vítima, à época, era criança, seguindo orientação do STJ, é justificável a exasperação da pena base. A propósito, a Corte já decidiu que não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios, de modo que a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade (Precedentes: STJ. AgRg no REsp n. 2.066.898/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023;STJ. AgRg no HC n. 768.882/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11 /2022, DJe de 1/12/2022). Assim, reputo negativa a culpabilidade do acusado em razão da prática de violência sexual ter sido perpetrada contra criança;

b) Antecedentes, ou seja, dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal: considerando que as condenações ostentadas pelo réu são relativas a fatos posteriores aos crimes apurados contra a vítima D d O, nada a valorar;

c) Conduta Social, correspondente, segundo o STJ, ao comportamento do réu em seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental entre seus pares (AgRg no REsp 1937241/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021): não há, nos autos, elementos suficientes para analisá-la, portanto, deixo de valorá-la;

d) Personalidade do agente, a qual diz respeito ao perfil subjetivo do réu (aspectos morais e psicológicos), cuja análise permite ao julgador aferir, com base no livre convencimento motivado e independentemente de perícia, a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, considerando os elementos probatórios dos autos que permitam inferir o desvio de personalidade (AgRg no REsp 1897252/RN, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12 /2021). A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077)" ( HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe de 21/6/2022): faltam elementos nos autos que possibilitem a aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de sopesá-la;

e) Motivo: constituiu-se na satisfação da própria lascívia, o que já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade delitiva dos crimes contra a dignidade sexual, razão pela qual deixo de valorar;

f) Circunstâncias, consistente no modus operandi empregado na prática do delito, sendo que esses elementos não o compõem, mas influenciam na sua gravidade: tendo o réu se valido das relações domésticas e familiares para praticar o delito, mas por estarem previstas como agravante (2ª fase da dosimetria da pena), deixo de valorar tal circunstância neste momento, como forma de evitar a ocorrência de "bis in idem";

g) Consequências, consistente no conjunto de efeitos danosos causados pela prática delituosa, em face da vítima, seus familiares e/ou da coletividade: tendo sido constatado que a vítima, após os abusos sexuais, e mesmo após muitos anos, não para de pensar no ocorrido e já pensou em tirar sua vida (depoimento da vítima colhido em Juízo), a presente circunstância judicial deve ser valorada negativamente;

h) Comportamento da vítima, circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base (STJ. HC 563.256/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 26/03/2020; STJ. 5ª Turma. HC 334971-AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 04/04/2017; e STJ. 6ª Turma. REsp 1284562/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 05/05/2016): não restou evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, razão pela qual referida circunstância deve ser considerada neutra.

Assim, respeitados os critérios de necessidade e suficiência, considerando que a pena prevista para o tipo é de "reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos", e existindo 2 circunstância(s) judicial (is) desfavorável(is) - CULPABILIDADE e CONSEQUÊNCIAS -, a ensejar o incremento, sobre a pena mínima, de 1/6 a cada circunstância negativa (conforme entendimento do STJ - AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022), fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, em relação a cada delito.

2ª FASE: Ausentes circunstâncias atenuantes, mas presente a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f" (crime cometido prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade), do Código Penal, agravo a pena em 1/6, passando a dosá-la em 09 (nove) anos, 4 (quatro) meses de reclusão, em relação a cada delito.

3ª FASE: Ausentes causas de diminuição de pena. Presente, no entanto, uma causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, conforme fundamentação realizada, aumento a pena no patamar de 1/2, passando a dosá-la definitivamente em 14 (quatorze) anos de reclusão, em relação a cada delito.

Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), consoante fundamentação alhures realizada, aumento a pena em 1/3, fixando-a definitivamente, em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.”

Destarte, considerando que a pena máxima do revogado art. 214 do Código Penal era de 10 anos de reclusão, e diante da incidência da majorante prevista no art. 226, II, do Código Penal – 1/2 –, verifica-se que a pena em abstrato, no presente caso, seria superior à 12 anos, de modo que o prazo prescricional passa a ser de 20 anos, nos termos do art. 109, I, do Código Penal.

Assim sendo, considerando o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos (“entre os anos de 2006 e 2007” – e-STJ, fl. 64) e a data dos recebimento da denúncia (16/12/2022 – e-STJ, fl. 61), verifica-se que não houve o transcurso do prazo prescricional de 20 anos.

Nesse contexto, ausente constrangimento ilegal capaz de justificar concessão da ordem de ofício.

Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK